Wettbewerbsrecht 4.0: Der Referenten­entwurf zur 10. GWB-Novelle

Nach erfolgreicher Ressortabstimmung hat das BMWi am 24. Januar 2020 den offiziellen Referentenentwurf für das „GWB-Digitalisierungsgesetz“ (GWB-RefE) vorgelegt. Kernziel der vorgesehenen Gesetzesänderungen ist zum einen die Fortentwicklung des digitalen Ordnungsrahmens, zum anderen die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben der ECN+-Richtlinie EU 2019/1 in das nationale Kartellrecht. Ferner werden der Rechtsrahmen für den Kartellschadensersatz weiterentwickelt und die Umsatzschwellen für anmeldepflichtige Zusammenschlussvorhaben angehoben. Im Folgenden stellen wir die wesentlichen Änderungsvorschläge vor.

Missbrauchsaufsicht

Der Referentenentwurf reagiert im Bereich der Missbrauchsaufsicht recht umfassend auf die aktuellen Herausforderungen der Digitalwirtschaft und Plattformökonomie (vgl. den Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0, den Endbericht zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen sowie die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamtes):

• Zur Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung wird in § 18 Abs. 3 Nr. 2 GWB-RefE der „Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten“ als zusätzliches Bewertungskriterium der Marktstellung ergänzt. Ein neuer § 18 Abs. 3b GWB-RefE etabliert erstmalig das Konzept der sog. „Intermediärsmacht“, um der Vermittler- und Steuerungsfunktion von Plattformen in zweiseitigen Märkten – unabhängig von Marktanteilen – angemessen Rechnung tragen zu können.
• In § 19 Abs. 1 GWB-RefE  wird das missbräuchliche Verhalten nicht mehr als „missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung“, sondern als „Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung“ gefasst. Beabsichtigt ist damit eine rechtssichere Festlegung des Anwendungsbereichs, in den auch Fälle fallen sollen, in denen sich die Marktmacht zwar im wettbewerbsschädlichen Ergebnis der Verhaltens niederschlägt (sog. Ergebniskausalität bzw. normative Kausalität), allerdings nicht zugleich auch Instrument zur Erreichung dieses Ergebnisses ist (Kausalverknüpfung zwischen Marktmacht und Verhalten). Die 9. GWB-Novelle hatte dies bereits partiell für das Anzapfverbot in § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB klargestellt. Das Bundeskartellamt hatte in seiner Facebook-Entscheidung auch im Fall eines Ausbeutungsmissbrauchs nach § 19 Abs. 1 GWB eine Ergebniskausalität genügen lassen. Das OLG Düsseldorf war einer normativen Absenkung des Kausalitätskriteriums jedoch mit Beschluss vom 26. August 2019 entgegengetreten.
• Der Verbotstatbestand der Zugangsverweigerung in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE erfasst künftig unter Ausweitung der „Essential-facility-doctrine“ auch die Verweigerung des Zugangs zu „Daten“. Damit besteht für Unternehmen, die für ihr komplementäres Geschäftsmodell auf Datensätze marktbeherrschender Big-Data-Unternehmen oder Plattformen angewiesen sind, erstmalig ein gesetzlich geregelter Datenzugangsanspruch.
• Gänzlich neu ist die Vorschrift des § 19a GWB-RefE als Ermächtigungsgrundlage für ein Vorgehen gegen Digitalkonzerne im Bereich der Daten- und Plattformmärkte, bei denen das Bundeskartellamt eine „überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“ nach Abs. 1 positiv festgestellt hat. Diese Vorschrift soll ein schnelles Eingreifen im Lichte von Netzwerkeffekten, Datenvorteilen, damit verbundenen Selbstverstärkungseffekten und Konzentrationstendenzen ermöglichen und der Ausnutzung der Machtstellung im relevanten Markt sowie drohenden Beeinträchtigungen des Leistungswettbewerbs auf angrenzenden Märkten entgegenwirken.
• Die Streichung des Begriffs „kleiner und mittlerer“ Unternehmen als Voraussetzung für einen Missbrauch bei relativer Marktmacht (§ 20 Abs. 1 GWB-RefE) trägt der Erkenntnis Rechnung, dass nicht nur der Mittelstand vor marktmächtigen Digitalkonzernen geschützt werden muss und eine Abhängigkeit ungeachtet der individuellen Unternehmensgröße bestehen kann.
• Schließlich wird mit § 20 Abs. 1a GWB-RefE ein Datenzugangsanspruch im Bereich der relativen Marktmacht eingeführt und in § 20 Abs. 3a GWB-RefE ein neuer Eingriffstatbestand geschaffen, um das „Tipping“ von Märkten frühzeitig verhindern zu können. Das „Kippen“ eines Marktes als solches, d.h. dass sich ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht aufgrund von Netzwerkeffekten leistungs- und wettbewerbskonform zum Monopolisten entwickelt, wird nicht generell verboten; missbräuchlich soll jedoch sein, wenn dahinter eine gezielte Behinderung von Wettbewerbern steht.

Fusionskontrolle

• Bei der Fusionskontrolle wird die zweite Inlandsumsatzschwelle gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB-RefE von bisher EUR 5 Mio. auf neuerdings EUR 10 Mio. angehoben. Die Heraufsetzung der Umsatzschwelle wird mit der Entlastung des Mittelstandes und einer Fokussierung der kartellbehördlichen Tätigkeit auf komplexe Zusammenschlussverfahren begründet.
• Konsequenz der Heraufsetzung ist der Wegfall der „Anschlussklausel“ (bislang § 35 Abs. 2 S. 1 GWB), die Zusammenschlüsse mit kleinen Unternehmen (mit Umsätzen von weltweit weniger als EUR 10 Mio.) trotz Erreichens der Umsatzschwellen im Übrigen von der Anmeldepflicht ausnimmt.
• Die Bagatellmarktklausel in § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB-RefE wird um EUR 5 Mio. auf insgesamt EUR 20 Mio. heraufgesetzt. Zugleich wird gesetzlich vorgeschrieben, dass die in mehreren vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Märkten erzielten Gesamtumsätze für diese Beurteilung zusammenzufassen sind. Damit findet die für bestimmte Fallkonstellationen entwickelte Anwendungspraxis einer gebündelten Betrachtung mehrerer Bagatellmärkte erstmals eine gesetzliche Grundlage.
• Als Reaktion auf sukzessive Erwerbsstrategien in Regional- und Entsorgungsmärkten, bei denen die allgemeinen Umsatzschwellenwerte nicht erreicht worden sind, wird die Anmeldepflicht mit § 39a GWB-RefE um ein neues Aufgreifinstrument erweitert. Danach kann das Bundeskartellamt Unternehmen mit einem weltweiten Gesamtumsatz von 250 Mio. durch Verwaltungsakt eine generelle Anmeldepflicht für alle zukünftigen Erwerbsvorgänge in bestimmten Wirtschaftszweigen auferlegen. Eine solche Aufforderung zur Anmeldung gilt für drei Jahre ab Bestandskraft.
• Zu einem speziellen Aufgreiftatbestand für den systematischen Aufkauf von Start-ups und wachstumsstarken Unternehmen (sog. „Killer Acquisitions“) konnte sich das Ministerium nicht durchringen.

Kartellschadensersatz

• In § 33a Abs. 5 GWB-RefE wird eine widerlegliche Vermutung bezüglich der Kartellbetroffenheit unmittelbarer Lieferanten und Abnehmer eines Kartells bei Rechtsgeschäften mit kartellbeteiligten Unternehmen aufgenommen. Damit reagiert der Gesetzgeber auf die Entscheidung des BGH zum „Schienenkartell“ vom 11. Dezember 2018 (AZ.: KZR 26/17): Der BGH hatte dem „doppelten Anscheinsbeweis“ hinsichtlich der Kartellbefangenheit und hinsichtlich des kausal kartellbedingten Preisanstiegs eine Absage erteilt und damit die prozessuale Ausgangssituation für Beklagte deutlich gestärkt. Mit der widerleglichen Vermutung soll der Nachweis der Kartellbefangenheit für Kläger erleichtert werden.
• Der neue § 33c Abs. 3 S. 2 GWB-RefE erstreckt die widerlegliche Vermutungswirkung auch auf mittelbare Abnehmer für den Fall der Weiterwälzung eines Preisaufschlages (sog. „Passing-on“). Eine Vermutungswirkung für die Höhe des Schadens besteht weiterhin nicht. Die Begründung stellt zudem ausdrücklich klar, dass die Vermutungsregelung Preisschirmeffekte nicht erfasst.

Verfahrensrechtliche Neuerungen und ECN+

• Ebenfalls mit Blick auf einen effektiven Rechtsschutz gegenüber marktmächtigen Unternehmen und in schnelllebigen digitalen Märkten wird das Instrumentarium des einstweiligen Rechtsschutzes auf kartellbehördlicher Ebene gestärkt und vereinfacht. Beispielsweise soll der essentielle Zugang zu Schnittstellen oder anderen unerlässlichen Einrichtungen auch unter temporärer Vorwegnahme der Hauptsache möglich sein. Die hohe Hürde des Nachweises eines irreparablen Schadens für den Wettbewerbsprozess wird durch eine Absenkung auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ der Zuwiderhandlung in § 32a Abs. 1 GWB-RefE unter erstmaliger Einbeziehung einzelner Unternehmen in den Schutzzweck erreicht. Solche einstweiligen Anordnungen zum Schutze einzelner Unternehmen bedürfen allerdings des Nachweises einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Beeinträchtigung und setzen zudem eine Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Abwägung der Interessen des betroffenen Unternehmens voraus.
• Um im Bereich der Zusammenarbeit von Unternehmen im Rahmen horizontaler Kooperationsvereinbarungen die Rechtssicherheit zu steigern, eröffnet § 32c Abs. 3 GWB-RefE als Ausnahme vom Grundsatz der kartellrechtlichen Selbsteinschätzung die Möglichkeit eines sog. „Vorsitzendenschreibens“. Sofern ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse besteht, haben Unternehmen künftig einen Anspruch auf eine Entscheidung des Bundeskartellamt innerhalb von sechs Monaten, dass kein Anlass zum Tätigwerden besteht.
• Raumgreifend aber wenig revolutionär fällt die Umsetzung der ECN+-Richtlinie (EU) 2019/1 im Übrigen in den §§ 48 ff. GWB-RefE aus. Die ECN+-Richtlinie regelt das behördliche Verfahrensrecht für die einzelnen Mitgliedstaaten und orientiert sich dabei im Wesentlichen an den Inhalten der Verordnung (EG) 1/2003 als den maßgeblichen Verfahrensregeln für die Europäische Kommission.

Zwischenfazit und weiterer Fortgang

Insbesondere im Bereich der Missbrauchsaufsicht geht der Referentenentwurf mutige aber auch notwendige Wege um den Anschluss an das digitale Zeitalter nicht zu verpassen. War die Einführung des § 18 Abs. 3a GWB im Zuge der vorangegangenen 9. GWB-Novelle bereits ein erster Fingerzeig auf diese Herausforderungen, wird nun mit den dargestellten Neuerungen das erforderliche Instrumentarium für ein behördliches Eingreifen geschaffen. Regelungen oder Querbezüge zum UWG und behördlichen Verbraucherschutz sucht man hingegen vergebens (mit Ausnahme der erstmaligen Nennung des „Leistungswettbewerbs“ im GWB in § 20 Abs. 3a GWB-RefE).

Der Referentenentwurf soll nach der Verbändeanhörung vom Bundeskabinett beschlossen werden. Hiernach wird er als Regierungsentwurf Eingang in das Gesetzgebungsverfahren finden. Im Licht der fortlaufenden ordnungspolitischen Diskussionen ist durchaus noch mit weiteren Veränderungen zu rechnen. Das Kartellrechtsteam von Raue wird Sie über die nächsten Schritte auf dem Laufenden halten und steht Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung.

(28. Januar 2020)