NFT sind Wertmarken (Token), die einen bestimmten physischen oder digitalen Gegenstand in einer Blockchain repräsentieren. Der Inhaber eines NFT-Tokens wird über einen sog. Smart Contract zertifiziert, der auf einer Blockchain basiert. NFT nutzen mit der Blockchain damit zwar dieselbe Technologie wie Kryptowährungen. Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal ist aber, dass NFT „non-fungible“, also einmalig und nicht austauschbar sind. NFT-Token lösen so ein Kernproblem des Handels mit digitalen Gütern: Sie fungieren als digitaler Echtheitsnachweis für mit ihnen verbundene Güter, wie etwa digitale Kunstwerke, und weisen diese digitalen Güter exklusiv dem Inhaber des jeweiligen Zertifikats zu.
Der Handel mit NFTs erlebt zurzeit einen Boom. Mit der dadurch zunehmenden öffentlichen Aufmerksamkeit rückt die Frage der Regulierung des NFT-Handels in den Fokus. Bedeutung haben die finanzregulatorischen Fragen insbesondere für den Betrieb von NFT-Handelsplattformen, auf welchen der Kauf und Verkauf von NFTs vermittelt wird.
Sind NFT Finanzinstrumente im Sinne des KWG?
Es stellt sich nämlich die Frage, ob für den Betrieb solcher NFT-Handelsplattformen eine Erlaubnis nach § 32 Kreditwesengesetz (KWG) erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn NFT als Finanzinstrumente im Sinne des KWG zu qualifizieren sind.
Der Begriff der Finanzinstrumente in § 1 Abs. 11 Nr. 10 Kreditwesengesetz (KWG) ist im Jahr 2019 (durch das „Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie: um sog. „Kryptowerte“ erweitert worden. Der Anwendungsbereich aus § 1 Abs. 11 S. 4 KWG beschränkt sich nicht nur auf die Token, die als „Tausch- oder Zahlungsmittel“ akzeptiert werden, sondern sieht auch solche Token als Finanzinstrumente an, die lediglich „Anlagezwecken“ dienen. Damit geht der deutsche Gesetzgeber über den Regelungsumfang der zugrundeliegenden EU-Richtlinie hinaus. Nach der Gesetzesbegründung sollten mit der weiten Definition auch Security- und Investment-Token umfasst werden.
Durch die weite Definition erfasst das KWG auch NFT. Zwar sind NFT auf Grund ihrer Einzigartigkeit keine Tausch- oder Zahlungsmittel. Häufig erfolgt der Erwerb eines NFT jedoch zu „Anlagezwecken“.
Benötigen Betreiber von NFT-Handelsplattformen eine KWG-Erlaubnis?
Entsprechend stellt sich die Folgefrage, ob NFT-Handelsplattformen für ihre Geschäftstätigkeit eine Erlaubnis nach dem KWG benötigen.
Der Betrieb von Handelsplattformen für Kryptowährungen ist nach Einschätzung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) erlaubnispflichtig. Bisher gibt es jedoch keine Stellungnahme zur Einordnung von NFT-Handelsplattformen.
Für die Beurteilung der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG (und der damit zusammenhängenden Pflichten nach dem Geldwäschegesetz (GWG)) ist entscheidend, ob der Betreiber einer solchen Plattform als „Finanzdienstleistungsinstitut“ im Sinne des § 1 Abs. 1a S. 1 KWG agiert. Dazu ist das Erbringen einer „Finanzdienstleistung“ i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 KWG erforderlich.
Sind die BaFin-Grundsätze zu Kryptowährungsplattformen übertragbar?
Beim Handel von Kryptowährungen über Plattformen kommen laut BaFin insbesondere zwei Geschäftsmodelle (d.h. „Finanzdienstleistungen“) in Betracht: das sog. „Finanzkommissionsgeschäft“ sowie der „Betrieb eines multilateralen Handelssystems“.
- Das Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) ist die „Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung“.
- Der Betrieb eines multilateralen Handelsgeschäfts (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1b KWG) setzt voraus, „dass die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt“. Wesentliches Kriterium ist damit, dass den Parteien kein Entscheidungsspielraum verbleibt, ob sie im Einzelfall das Geschäft mit einem bestimmten Vertragspartner eingehen wollen oder nicht.
Soweit der Betreiber der NFT-Handelsplattform als Vermittler zwischen NFT-Käufer und Verkäufer auftritt, erfüllt die Tätigkeit der Plattform nicht die Voraussetzungen des „Finanzkommissionsgeschäfts“. Genauso wenig wird die Plattform in aller Regel die Voraussetzungen eines multilateralen Handelssystems erfüllen. Die Besonderheit von NFT besteht gerade in ihrer Einzigartigkeit. Anders als bei dem Erwerb einer Kryptowährung kommt es einem Käufer darauf an, ein bestimmtes digitales Kunstwerk zu erwerben. Er wird daher nicht eine Kaufanfrage für irgendein NFT abgeben, sondern einen Entscheidungsspielraum im Einzelfall ausüben.
Die von der BaFin vorgenommene finanzaufsichtsrechtliche Einordnung von Kryptowährungsplattformen ist daher auf NFT-Handelsplattformen nicht übertragbar.
Betrieb von NFT-Plattformen als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung?
Die Vermittlungstätigkeit der NFT-Plattform erfüllt jedoch regelmäßig die regulierte Finanzdienstleistung der „Anlagevermittlung“ (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG). Eine solche Finanzdienstleistung liegt vor, wenn eine Tätigkeit auf „die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten“ gerichtet ist. Eine Vermittlungstätigkeit liegt schon dann vor, wenn der Plattformbetreiber als Bote die Kaufgebote der Kunden übermittelt. Damit erfüllt eine NFT-Handelsplattform die Kriterien der „Anlagenvermittlung“, wenn die Gebote potentieller Erwerber an den Verkäufer weitergeleitet werden.
Je nach Ausgestaltung der NFT-Plattform kommt darüber ein „Kryptoverwahrgeschäft“ i.S.v. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG in Betracht. Ein Kryptoverwahrgeschäft liegt vor, wenn die auf der Plattform angebotenen NFT nicht unmittelbar zwischen Käufer und Verkäufer übermittelt werden, sondern der Plattformbetreiber die NFT als „Treuhänder“ verwahrt, indem er physisch oder digital Zugriff auf das NFT hat.
Was muss ich als Betreiber einer NFT-Plattform tun?
Betreiber von NFT-Handelsplattformen sollten daher prüfen, ob ihre Geschäftstätigkeit eine Erlaubnis nach dem KWG erforderlich ist und eine solche einholen. Alternativ besteht die Möglichkeit die „Anlagevermittlung“ unter dem Haftungsdach eines lizensierten Instituts durchzuführen.
Wichtig ist dabei, dass die Pflichten nach dem KWG nicht nur Unternehmen mit Sitz in Deutschland betrifft. Entscheidend ist vielmehr, ob das Angebot sich (auch) an deutsche Kunden richtet. Dies ist nach Auffassung der BaFin der Fall, wenn der „inhaltliche Zuschnitt der Website auf den deutschen Markt ausgerichtet“ ist.
Gerne unterstützen wir Sie bei sämtlichen Fragen zu Ihrem Projekt.
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NFT und Urheberrecht:
Unseren Beitrag zur urheberrechtlichen Einordnung von NFT finden Sie hier.
Zur technischen Funktionsweise von NFT und zu den urheberrechtlichen Fragen rund um den Verkauf von NFT haben unsere Partner Dr. Robert Heine und Dr. Felix Stang einen Aufsatz in der Fachzeitschrift Multimedia und Recht (Heft 10, 2021, S. 755) veröffentlicht.
(12. Dezember 2022)