Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat das Porto für den Standardbrief in der Zeit von 2014 bis 2019 von 60 Cent auf 80 Cent angehoben. Das entspricht einer Steigerung um 1/3 oder 33,33 % in nur fünf Jahren. Der erstaunte Postkunde fragt sich, wie es zu einer derart hohen Preissteigerung kommen konnte.
Auf den ersten Blick läge die Vermutung nahe, dass dieser erhebliche Preisanstieg durch einen ebenso erheblichen Rückgang der Sendungsmengen bedingt ist. Dies ist aber nicht der Fall. Das Sendungsvolumen bei den lizenzpflichtigen Briefdienstleistungen ist trotz zunehmender Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel zwischen 2015 bis 2018 nur mäßig von insgesamt 15,7 Mio. auf 14,9 Mio. Stück gesunken; auch für die nächsten Jahre ist nicht mit einem gravierenden Rückgang zu rechnen.
Der nächste Gedanke ist, dass der gesetzliche Genehmigungsmaßstab für die Entgelte der Deutschen Post AG (DPAG) die Preissteigerung um ein Drittel in fünf Jahren vorsieht. Genehmigungsmaßstab sind nach § 20 Abs. 1 Postgesetz die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung. Dieser Maßstab ist eine Ausprägung des Gebots der Kostenorientierung der Entgelte in Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG, das auch im Rechtsrahmen für Telekommunikationsrecht enthalten ist. Der Genehmigungsmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung verlangt eine kontinuierliche Effizienzsteigerung. Hiernach wäre eine Absenkung des Portos zu erwarten, zumindest aber Preisstabilität, da steigende Kosten in einzelnen Bereichen unter Wettbewerbsbedingungen typischerweise durch Effizienzverbesserungen ausgeglichen werden.
Zwar dürfen nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Postgesetz zusätzlich zu den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung die Kosten für die Einhaltung der im lizenzierten Bereich üblichen Arbeitsbedingungen, die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten der Deutschen Bundespost angemessen berücksichtigt werden. Auch diese zusätzlichen Kosten sind jedoch in der Zeit von 2014 bis 2019 nicht so stark angestiegen, dass damit die Preissteigerung zu erklären wäre.
Kein Anstieg der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) im Umfang der Portoerhöhung
Es müssten also die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung in einem Umfang angestiegen sein, der eine derartige Entgelterhöhung rechtfertigt. Dies ist aber nicht anzunehmen. Die Erklärung für den Anstieg des Briefportos ist vielmehr folgende: Der DPAG wird seit Juni 2015 infolge eines Eingriffs der Bundesregierung in die Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntGV) eine weit höhere Verzinsung des eingesetzten Kapitals als bisher zugebilligt. Diese höhere Verzinsung führt dazu, dass die von der BNetzA vorzugebende Produktivitätsfortschrittsrate negativ wird. Demgemäß hat die BNetzA den Produktivitätsfaktor, der vor 2015 zwischen 0,2 und 1,8% lag, für den Zeitraum von 2016 bis 2018 auf -5,8% und zuletzt für 2019 bis 2021 auf -5,41% abgesenkt. Der DPAG wird damit eine erhebliche Preiserhöhung zugestanden.
Fraglich ist nun, ob dieses Vorgehen wirklich mit dem Kostenmaßstab einer effizienten Leistungsbereitstellung vereinbar ist. Die auf der Grundlage des Postgesetzes erlassene PEntGV definierte in ihrer ursprünglichen Fassung in § 3 Abs. 2 den Kostenmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung wie folgt:
„Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.“
Aus dem Wort „einschließlich“ geht klar hervor, dass der Gewinnzuschlag, den das regulierte Unternehmen erhält, Bestandteil der vom regulierten Unternehmen aufgewendeten Kosten ist.
Dies stimmt überein mit den Vorgaben des EU-Rechts zum Gebot der Kostenorientierung. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat dazu bereits im Jahr 2008 entschieden, dass die Kapitalverzinsung eine Vergütung für die Einkünfte ist, die mit dem eingesetzten Eigenkapital erzielt worden wären, wenn es nicht in die entgeltregulierte Leistung (sondern in andere Unternehmen) investiert worden wäre. Sie ist außerdem eine Vergütung für die Fremdkapitalkosten des für die entgeltregulierte Leistung eingesetzten Kapitals, also für die aufzuwendenden Darlehenszinsen. Für die Ermittlung der Kapitalverzinsung müssen hiernach die Eigen- und Fremdkapitalanteile des regulierten Unternehmens und der jeweiligen Zinssatz bestimmt werden (Weighted Average Cost of Capital, WACC).
Systemwidriger Eingriff in den Kostenmaßstab
Am 29. Mai 2015 beschloss die Bundesregierung, § 3 Abs. 2 der Verordnung um folgenden Satz 2 zu ergänzen:
„Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich her-anzuziehen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizensierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind.“
Durch eine weitere Änderung vom 14. März 2019 wurde dieser Satz nochmals modifiziert. Es ist nunmehr vorgesehen, dass als Vergleichsunternehmen insbesondere solche Unternehmen heranzuziehen sind, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar sind.
Die Änderung von 2015 scheint auf den ersten Blick nicht bedeutend zu sein. Tatsächlich stellt sie aber einen Systembruch mit weitreichenden Folgen dar. Bei der Gewinnmarge, die ein Unternehmen erzielt, handelt sich um die Umsatzrendite, also um das Verhältnis zwischen Gewinn und Umsatzerlösen. Mit den Kosten des eingesetzten Kapitals sind dagegen, wie sich aus dem Urteil des EuGH ergibt, die Kosten des eingesetzten Eigen- und Fremdkapitals gemeint. Im Telekommunikationsrecht hat die BNetzA 2019 einen gewichteten Fremd- und Eigenkapitalzins von 4,11 % angesetzt. Der anhand der Umsatzrendite ermittelte Kapitalzins, den die BNetzA im Jahr 2019 bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate für den Postsektor zugrunde gelegt hat, beträgt demgegenüber 7,61%. Dies ist ein Aufschlag von +85 %.
Verstoß gegen Postgesetz, Verfassungs- und EU-Recht
Die Umsatzrendite steht jedoch in keinem Bezug zu den Kosten des eingesetzten Kapitals. Sie ist schlechthin ungeeignet, um die Kapitalkosten zu ermitteln. Das Abstellen auf die Umsatzrendite in der seit Juni 2015 geltenden Fassung der PEntgV, die als Rechtsverordnung der Bundesregierung lediglich Einzelheiten der Entgeltgenehmigung regeln darf (§ 21 Abs. 4 Postgesetz), ist von der höherrangigen Norm des § 20 Abs. 1 Postgesetz nicht gedeckt. Der dort verwendete Begriff der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung stellt ausschließlich auf die Kosten des eingesetzten Kapitals ab. Dieser gesetzliche Kostenmaßstab kann durch Rechtsverordnung nicht verändert werden. Die Umsatzrendite ist ökonomisch nicht geeignet, die Kosten des eingesetzten Kapitals zu bestimmen. Ihre Heranziehung zur Bestimmung der Kapitalkosten verstößt daher auch gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot.
Die Ermittlung der Kapitalkosten anhand der Gewinnmarge ist darüber hinaus mit dem EU-Recht unvereinbar. Art. 12 der Richtlinie 97/67/EG schreibt vor, dass die Preise kostenorientiert sein müssen. Das Gebot der Kostenorientierung findet sich auch im europäischen Rechtsrahmen für den Telekommunikationssektor. Dort bestimmt Art. 74 Abs. 3 Satz 1 des Kodex für die elektronischen Kommunikation ebenso wie die Vorgängernorm in Art. 13 Abs. 3 Satz 1 der Zugangsrichtlinie den Maßstab der Kostenorientierung wie folgt:
„Wurde ein Unternehmen dazu verpflichtet, seine Preise an den Kosten zu orientieren, so obliegt es dem betreffenden Unternehmen, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten, einschließlich einer angemessenen Investitionsrendite, errechnen.“
Maßgeblich ist hiernach die „Investitionsrendite“. Diese ist nach dem oben angeführten Urteil des EuGH eine Vergütung für die Kosten des eingesetzten Kapitals. Die Heranziehung der Umsatzrendite anstelle der Kosten des eingesetzten Kapitals ist daher mit dem unionsrechtlichen Gebot der Kostenorientierung unvereinbar.
Klagemöglichkeiten für Postkunden
Eine Klage gegen die von 2016 bis 2018 erhobenen Entgelte hat das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 4. Dezember 2018 abgewiesen. Die Abweichung von höherrangigem Recht hat das Gericht dabei jedoch nicht erkannt. Das Verwaltungsgericht hat darüber hinaus die Kostennachweise der Deutschen Post nicht ausgewertet, weil die BNetzA die Kostenunterlagen nicht vorgelegt und die Klägerin keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Vorlage nach § 99 der Verwaltungsgerichtsordnung gestellt hat. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts ist Revision eingelegt, über die das Bundesverwaltungsgericht noch nicht entschieden hat (Az. 6 C 1.19). Gibt das Bundesverwaltungsgericht der Revision statt, wirkt diese Entscheidung nach der Rechtsprechung nur zwischen den Prozessbeteiligten.
Belastung von Großkunden
Die Portoerhöhung trifft Einzel- und Großkunden letztlich gleichermaßen. Zwar erhalten Großkunden von der DPAG seit langem hohe Rabatte auf das Briefporto, wenn sie große Sendungsmengen gebündelt und direkt am Standort eines Briefzentrums der DPAG einliefern. Diese Rabatte werden damit gerechtfertigt, dass der Kunde nicht die komplette Beförderungsleistung der DPAG, sondern nur eine „Teilleistung“ nachfragt. Aktuell beträgt der Rabatt für den Standardbrief bei Einlieferung am Briefzentrum in der Region des Versenders (Briefzentrum Ausgang, BZA) 30 % bis 43 % je nach Sendungsmenge, bei Einlieferung am Briefzentrum in der Region des Empfängers (Briefzentrum Eingang, BZA) sogar einheitlich 46 %. Auf diese hohen Werte hat die DPAG die Rabatte unmittelbar nach der Portoerhöhung in 2019 angehoben, um die Erhöhung für die Großkunden zunächst „abzufedern“. Das Vorgehen der DPAG bei der früheren Portoerhöhung 2016 zeigt aber, dass solche Rabatterhöhungen nach einigen Monaten wieder zurückgefahren werden. Dem Vernehmen nach wird die DPAG die geltenden Rabatte bereits zum 1. Januar 2020 über alle Basisprodukte und Rabattstufen um zunächst zwei Prozentpunkte absenken. Die Entwicklung veranschaulicht die folgende Graphik:
(Quelle: Bundesnetzagentur, Presse)
Künftig kein Ausweichen auf günstigen Infopost-Tarif mehr
Bisher waren Großkunden auch deshalb von Portoerhöhungen weniger betroffen, weil sie für Massensendungen mit ganz oder weitestgehend gleichem Inhalt das Produkt „Infopost“ der DPAG in Anspruch nahmen und dafür ein unreguliertes, weit niedrigeres Entgelt (derzeit noch immer 28 Cent pro Sendung) zahlten. Nach einem nunmehr rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Köln, das eine entsprechende Anordnung der Bundesnetzagentur bestätigt hat, muss die DPAG dieses Produkt jedoch künftig auf reine Werbesendungen beschränken. Inhaltsgleiche Sendungen ohne werblichen Charakter müssen daher in Zukunft als Brief zum regulierten Entgelt verschickt werden. Die DPAG hat bereits eine entsprechende Änderung der Infopost-AGB zum 1. Januar 2020 angekündigt. Da das regulierte Entgelt deutlich höher liegt und die bisher noch hohen Rabatte zügig abgesenkt werden, droht Großversendern von Massenmitteilungen eine erhebliche Mehrbelastung.
(1. November 2019)