Update: Neuerungen im Vergaberecht

In Kürze wird das novellierte Vergaberecht in Kraft treten, angestoßen von neuen europäischen Richtlinien. Die VOF, die Sie aus der Vergabe von Planungsleistungen kennen, wird es dann nicht mehr geben, aber ihre Regelungen bleiben im Wesentlichen erhalten; sie werden sich in der Vergabeverordnung (VgV) wiederfinden. Mit deren Inkrafttreten wird für den 18. April 2016 gerechnet. Für die Vergabe von Planungsleistungen ändert sich nicht viel, im Gegenteil: Viele haben deutlich mehr vom Gesetzgeber erwartet.

Mehr Planungswettbewerbe?

Sicher gut gemeint: Ganz offenbar soll es mehr Planungswettbewerbe geben. Bei Bauaufgaben im Hoch-, Städte- und Brückenbau und bei der Landschafts- und Freiraumplanung ist der öffentliche Auftraggeber in Zukunft verpflichtet, vor dem Beginn des Vergabeverfahrens zu prüfen, ob das Vorhaben einen Planungswettbewerb erfordert. Seine Entscheidung dazu muss er dann dokumentieren (§ 78 Abs. 2 Satz 4 VgV-E). Eine so deutliche, ausdrückliche Anordnung an den Auftraggeber ist neu. Der Gesetzgeber will mit dieser Regelung erreichen, dass mehr Planungswettbewerbe stattfinden und sich deren Vorteile durchsetzen. Um welche Vorteile es geht, schreibt der Gesetzgeber gleich mit vor (§ 78 Abs. 1 VgV-E): Planungswettbewerbe gewährleisten die Wahl der besten Lösungsaufgabe, stellen gleichzeitig die Planungsqualität sicher und fördern die Baukultur; der Gesetzgeber preist den Wettbewerb geradezu als „innovatives Instrument“.

Wenn vorgeschrieben worden wäre, die Entscheidung über den Planungswettbewerb an diesen „gesetzlichen Vorteilen“ verbindlich auszurichten, könnte wohl nur selten auf den Wettbewerb verzichtet werden. Denn wie soll ohne einen Wettbewerb die „beste Lösungsaufgabe“ gewählt werden? Ohne Planungswettbewerb (im offenen oder nicht-offenen Verfahren) werden inhaltliche Lösungen ja noch gar nicht präsentiert. Aber auf eine so gestaltete Vorschrift hat der Gesetzgeber verzichtet. Ohne eine solche Vorgabe ist die Entscheidung des Auftraggebers wohl auch nicht justiziabel. Es fehlt (erstens) an einem verbindlichen Maßstab für die Entscheidung des Auftraggebers über den Planungswettbewerb. Und das Gesetz gibt (zweitens) dem Teilnehmer keinen Anspruch darauf, dass ein Planungswettbewerb veranstaltet wird, selbst wenn er für das konkrete Vorhaben aus Gründen der Planungsqualität und der Baukultur eigentlich zwingend wäre.

Der öffentliche Auftraggeber soll mit der neuen Regelung lediglich „animiert“ werden (so heißt es in der Begründung). Potentielle Ausrichter von Wettbewerben sollten auf deren Vorteile „hingewiesen“ werden. Nur so erreiche man das baupolitische Ziel der Bundesregierung, Wettbewerbe zu fördern (wiederum die Gesetzesbegründung). Naja. Der Gesetzgeber bleibt mit dieser zahnlosen Vorschrift hinter seinen Regelungsmöglichkeiten zurück. Es gibt eine Reihe von Vorschriften des Vergaberechts, deren Einhaltung notfalls auch überprüft werden kann. Diese Anordnung, den Planungswettbewerb in Erwägung zu ziehen, gehört nicht dazu.

Hinzu kommt: An anderer Stelle wird ausdrücklich angeordnet, dass Planungsleistungen in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (§ 17 VgV-E) oder im sog. wettbewerblichen Dialog (§ 18 VgV-E) vergeben werden sollen. Hier ist schon keine Rede mehr von einem Vorrang des Planungswettbewerbs. Ob der Planungswettbewerb künftig wirklich gestärkt wird, bleibt offen; wir müssen den Umgang der Auftraggeber mit der Prüfungsanordnung abwarten, und das auch noch rechtsschutzlos, was aus rechtlicher Sicht natürlich imperfekt ist.

Eignungskriterien und Referenzprojekte

Eher justiziabel sind die neuen Regelungen zu Eignungsprüfung und Referenzprojekten in § 75 VgV-E.

Mit Eignungskriterien sichert der öffentliche Auftraggeber ab, dass nur geeignete Teilnehmer berücksichtigt werden. Die neuen Regelungen verfolgen das Ziel, dem in der Praxis verbreiteten Phänomen überzogener Eignungsanforderungen entgegenzuwirken: Bei „geeigneten Aufgabenstellungen“ sollen die Eignungskriterien erlauben, dass sich „kleinere Büroorganisationen und Berufs­anfänger“ beteiligen können (§ 75 Abs. 4 Satz 2 VgV-E).

Und wenn Referenzprojekte gefordert werden, sollen das nicht unbedingt Projekte derselben Nutzungsart sein; sie sollen nur allgemein im Hinblick auf die Planungs- oder Beratungsanforderungen vergleichbar sein (§ 75 Abs. 5 VgV-E).

Beide Regelungen sollen Exklusiv-Ausschreibungen und einer sachlich nicht gerechtfertigten Begrenzung des Wettbewerbs vorbeugen. Der Zugang zu öffentlichen Aufträgen soll erleichtert werden.

Und hier können sich Teilnehmer gegen überhöhte, unangemessene Eignungs-Anforderungen wehren, zunächst mit einer Rüge, sodann unter Umständen mit einem Nachprüfungsantrag an die zuständige Vergabekammer.

Vergütung für Planungsleistungen außerhalb von Wettbewerben

Außerhalb eines Planungswettbewerbs müssen planerische Leistungen vergütet werden. Wenn der Auftraggeber Entwürfe, einzelne Zeichnungen, Berechnungen oder ähnliches fordert, muss er dafür in der Auslobung eine Vergütung festsetzen (§ 77 VgV-E). Die eigentlichen Angebotsunterlagen werden nach wie vor natürlich nicht vergütet. Aber der Auftraggeber kann auch zusätzlich zum Angebot schon planerische Leistungen verlangen, zum Beispiel einen Grundriss oder Lageplan, einen Vorschlag zur Anordnung verschiedener Gebäude auf dem Grundstück, eine erste Kostenermittlung o.ä. Es versteht sich von selbst, dass diese Anforderungen für alle Teilnehmer gelten müssen. Und klargestellt ist jetzt, dass in den Auslobungsunterlagen eine Vergütung dafür bestimmt sein muss.

Diese Vergütung muss sich nach der HOAI richten, wenn das Vorhaben im Rahmen des Preisrechts liegt (also bei anrechenbaren Kosten bis 25 Mio. €). Bei Einzelleistungen mag die genaue Bewertung schwierig sein. Aber sie muss im Ergebnis den Anforderungen des Preisrechts standhalten, darf also insbesondere die Mindestsätze nicht unterschreiten. Bei Vorhaben außerhalb des Preisrechts sind abweichende Festsetzungen wieder möglich.

Das alles war bisher nicht so eindeutig; die Vergütungspflicht ergab sich aus zwei konkurrierenden Regelungen (§§ 13 und 20 VOF), und das wiederum führte zu einer Reihe von rechtlichen Fragen (Schweer/Heller, Die Vergütung von Planungsleistungen in VOF-Verfahren, VergabeR 2016, S. 1 ff.), die jetzt wohl geklärt sind. Vor allem – und sehr praxisrelevant: Jetzt ist wohl eindeutig, dass eine fehlende oder unangemessene, falsche Festsetzung schon im Vergabeverfahren gerügt werden muss. Sonst kann eine Vergütung – oder eine höhere Vergütung – nicht mehr gefordert werden.

Es hatte Fälle gegeben, in denen Auftraggeber, die Planungsleistungen mehr oder weniger ausdrücklich und mehr oder weniger gleichmäßig im Verhandlungsverfahren angefordert hatten, mit enormen Vergütungsforderungen unterlegener Teilnehmer konfrontiert waren, nachdem sie den Auftrag vergeben hatten. Diese Vergütungsansprüche waren nach den Vorschriften der HOAI dann möglicherweise begründet.

Solche Klagen sind jetzt ausgeschlossen. Schon innerhalb des Vergabefahrens muss also ausgetragen werden, wenn es Dissens über die Vergütung solcher sozusagen nebenbei angeforderter Planungsleistungen gibt. Natürlich kennen wir den Vorbehalt der Teilnehmer, man wolle doch die eigenen Chancen im Vergabeverfahren nicht durch Rügen beschädigen. Aber aus zwei Gründen ist diese Regelung doch zu begrüßen: Sie vermeidet das notwendig widersprüchliche Verhalten, sich erst auf die als falsch empfundene Festsetzung einzulassen, vorzuleisten und dann zu streiten, und führt stattdessen zu Klarheit für alle Teilnehmer im Verfahren. Vor allem aber: Diese Regelung erst führt bei der Prüfung der Auslober, ob ein Planungswettbewerb durchzuführen sei, zu wirtschaftlichem Ernst. Denn im Planungswettbewerb müssen sich die Teilnehmer die Wettbewerbssumme teilen; sie entspricht in der Regel mindestens dem Vorplanungshonorar. Die Planungsbeiträge im Wettbewerb werden also weit unter Mindestsatzvorgaben der HOAI vergütet; hinzu tritt die Aussicht auf ein Preisgeld oder eine Anerkennung. Außerhalb des Planungswettbewerbs gilt die HOAI mit den Mindestsätzen; das führt also für den Auftraggeber zu Mehrfachvergütungen. Daraus wird klar: Braucht der Auftraggeber zur Entscheidung doch schon Lösungsvorschläge der Teilnehmer, veranstaltet aber keinen Wettbewerb, muss er mit insgesamt weit höherem Aufwand rechnen als im Planungswettbewerb. Vielleicht ist es erst diese Überlegung, die für den Auftraggeber bei seiner Entscheidung den Ausschlag gibt. Und die Teilnehmer, die im Planungswettbewerb also geringer vergütet werden, erhalten dafür Anonymität, eine neutrale Jury-Entscheidung und die Aussicht auf einen Weiterbeauftragungsanspruch.

(7. März 2016)