FAQ zu 3G am Arbeitsplatz und Homeoffice-Pflicht

In unerwarteter Einigkeit und Schnelligkeit hat der Gesetzgeber neue Infektionsschutzmaßnahmen im „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ beschlossen.

Der neu eingeführte § 28b Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) regelt 3G am Arbeitsplatz. Danach dürfen Beschäftigte Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte mit anderen Menschen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind und die entsprechenden Nachweise mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder beim Arbeitgeber hinterlegt haben. Das Gleiche gilt auch für den vom Arbeitgeber organisierten Transport von Beschäftigten zur Arbeitsstätte und zurück.

Die bereits aus dem letzten Jahr bekannte Homeoffice-Pflicht wird in § 28b Abs. 4 IfSG wieder eingeführt. Danach hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten ein Homeoffice-Angebot zu machen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

Zudem wird 3G insbesondere im öffentlichen Personennah- und -Fernverkehr geregelt.

Dieses FAQ dient dazu, die wichtigsten Fragen der Arbeitgeber und Beschäftigten zu 3G am Arbeitsplatz und Homeoffice-Pflicht zu klären.

Ab wann gilt das Gesetz?

Es gibt keine Übergangsfrist. Das Gesetz tritt einen Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft. Einer Umsetzung durch die Bundesländer bedarf es nicht. Arbeitgeber und Beschäftigte müssen daher gut vorbereitet sein. Das BMAS verkündete über Twitter, dass die Gesetzesänderungen „voraussichtlich“ ab dem 24. November 2021 gelten sollen. Dieses Datum wurde auch von den meisten Medien in der Berichterstattung übernommen.

Was zählt als Arbeitsstätte im Sinne des Gesetzes?

Nach den FAQ des BMAS ist der Arbeitsstättenbegriff sehr weit. Zu Arbeitsstätten gehören

  • Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände eines Betriebes;
  • Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes;
  • Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind;
  • Orte auf dem Gelände eines Betriebes oder einer Baustelle, zu denen Beschäftigte im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben;
  • Verkehrswege, Fluchtwege, Notausgänge, Lager-, Maschinen- und Nebenräume, Toiletten, Sanitärräume, Kantinen, Pausen- und Bereitschaftsräume, Erste-Hilfe-Räume, Unterkünfte.

Nicht zu den Arbeitsstätten im Sinne des § 28b IfSG gehören nach der Auffassung des BMAS Arbeitsplätze im Homeoffice, in Fahrzeugen oder in Verkehrsmitteln.

Das Gesetz gilt im Übrigen bundeseinheitlich für alle Arbeitgeber – unabhängig von der Größe des Betriebes.

Müssen „physische Kontakte“ körperliche Kontakte sein?

Nein, es reicht aus, wenn ein Zusammentreffen mit anderen Personen in der Betriebsstätte möglich ist. Es muss nicht zu einem direkten Körperkontakt kommen. Es kommt weder auf den Abstand noch die Kontaktdauer an.

Welche Tests reichen als Nachweis für den Zutritt aus?

Folgende Tests sind zulässig, um den Testnachweis für den Zutritt in den Betrieb zu erbringen:

  • PCR-Test durch einen professionellen Leistungserbringer;
  • Antigen-Schnelltests von einem professionellen Leistungserbringer (z.B. anerkannte Coronateststationen);
  • Betriebliche Testungen durch geschultes Personal;
  • Selbsttests sind nur zulässig, wenn sie unter Aufsicht erfolgen und dokumentiert werden.

Eine Überwachung muss vor Ort durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person erfolgen. Ein reiner Selbsttest durch die Beschäftigten ohne Aufsicht durch geschultes Personal reicht demnach für einen Zutritt nicht aus. Denn bei einem solchen Test kann im Fall einer Kontrolle kein tauglicher Nachweis über den Teststatus geführt werden. Bei Zutritt darf das Testergebnis eines Antigen-Schnelltests nicht älter als 24 Stunden sein (bei PCR-Tests nicht älter als 48 Stunden). Das Gesetz setzt den gültigen Testnachweis für den Zutritt zum Betrieb voraus. Das Gesetz trifft keine Aussage darüber, ob der Testnachweis in zeitlicher Hinsicht bis zum Arbeitsende gültig sein muss. Damit dürfte der Zutritt zum Betrieb bei einem Arbeitsbeginn um 8:00 Uhr auch mit einem Antigen-Schnelltest vom Vortag um 18:00 Uhr zulässig sein.

Gibt es Ausnahmen vom Testnachweis bei Zutritt?

Der Zutritt zum Betrieb ist für nicht genesene, nicht geimpfte und nicht getestete Beschäftigte nur zulässig, wenn

  • der Zutritt erfolgt, um das Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen oder
  • unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme erfolgt, um das betriebliche Testangebot wahrzunehmen (nur unter Aufsicht!).

Die Testpflicht gilt auch für solche nicht genesene Beschäftigte, die sich aus gesundheitlichen Gründen nicht impfen lassen dürfen.

Die Testnachweispflicht trifft im Übrigen auch den Arbeitgeber (bei natürlichen Personen) bzw. dessen Vertretungsorgane bei juristischen Personen (insb. Geschäftsführer, Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder), sodass auch diese Personen einen 3G-Nachweis mitführen müssen.

Müssen sich auch Genesene oder Geimpfte testen?

Grundsätzlich nein. Es bestehen jedoch neue verschärfte Ausnahmen und damit erweiterte Testpflichten in der „Medizin- oder Gesundheitsbranche“ für Beschäftigte in u.a. Krankenhäusern, Alten-, Behinderten- und Pflegeheimen, im Rettungsdienst oder ambulanten Pflegediensten sowie weiteren Einrichtungen (vgl. § 28b Abs. 2 IfSG).

Wenn geimpfte und genesene Beschäftigte ihren Immunisierungsstatus dem Arbeitgeber nicht mitteilen möchten, können sie jedoch stattdessen Nachweise über durchgeführte Tests vorlegen.

Wie organisiert der Arbeitgeber die Zutrittskontrollen? Muss unbedingt eine Torkontrolle stattfinden?

Das Gesetz schreibt nicht vor, wie die Zutrittskontrollen organisiert werden müssen. Es liegt im Ermessen des Arbeitgebers, wie er ein effizientes Kontrollsystem einrichtet. Unternehmen mit einem Betriebsrat sollten vorab die Zutrittskontrollen mit dem Betriebsrat abstimmen, um insbesondere mehr Unterstützung in der Belegschaft zu bekommen. Nach unserer Auffassung steht dem Betriebsrat jedoch kein zwingendes Mitbestimmungsrecht bei der Organisation der Zutrittskontrollen zu (siehe weiter unten „Unterliegen die Nachweiskontrollen der Mitbestimmung des Betriebsrats?“).

Der Arbeitgeber entscheidet, ob er eine typische „Torkontrolle“ einrichtet und seine Beschäftigten am Eingang in den Betrieb oder das Betriebsgelände kontrolliert oder ob er sich bereits vor dem Zutritt die entsprechenden Nachweise vorlegen lässt und diese hinterlegt (z.B. durch eine E-Mail vorab oder eine Strichliste mit Geimpften und Genesenen, die ihren Status einmal angegeben haben). Letzteres verhindert lange Schlangen vor den Betriebseingängen. Bei Genesenen ist jedoch zu beachten, dass hier auch das Ende des Genesenenstatus zu vermerken ist. Bei Getesteten muss täglich zumindest das Datum, die Uhrzeit und das Vorliegen eines anerkannten Tests (samt dessen Datum und Uhrzeit) samt dessen negativen Ergebnisses festgehalten werden.

Nach unserer Auffassung ist ein Kontrollsystem unzulässig, wenn es den Beschäftigten zunächst erlaubt, den Betrieb zu betreten, ohne einen Nachweis vorzuzeigen, um dann im Laufe des Arbeitstages kontrolliert zu werden. Ein solches System würde das Risiko der bußgeldbewehrten Nichteinhaltung von 3G am Arbeitsplatz auf den Arbeitgeber verlagern, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch solche Beschäftigte den Betrieb betreten, die keine der 3G-Eigenschaften erfüllen.

Ist die Verarbeitung des Impf-, Genesenen- und Teststatus vom Arbeitgeber erlaubt?

Ja, aber nur soweit die Datenverarbeitung erforderlich ist, um die gesetzlichen Kontrollpflichten des Arbeitgebers zu erfüllen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Einhaltung von 3G am Arbeitsplatz täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Die Erkenntnisse über den Impf-, Genesenen- und Getestetenstatus darf der Arbeitgeber auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts verwenden, soweit dies erforderlich ist.

Im Umkehrschluss heißt es, dass es nach wie vor kein allgemeines Fragerecht des Arbeitgebers zum Impfstatus seiner Beschäftigten gibt. Mitarbeiter, die im Homeoffice arbeiten, dürfen vom Arbeitgeber nicht pauschal nach dem Impfstatus gefragt werden. Es besteht auch keine generelle Pflicht des Arbeitnehmers, seinen Impfstatus zu offenbaren. Auch Geimpfte oder Genesene können sich täglich testen lassen, wenn sie ihren Immunisierungsstatus nicht angeben wollen.

Eine Einwilligung des Beschäftigten in die Verarbeitung seiner Gesundheitsdaten ist nicht erforderlich, da die Verarbeitung auf gesetzlicher Grundlage erfolgt.

Die Abfrage von weiteren Gesundheitsdaten (z.B. Vorliegen von Krankheitssymptomen wie Fieber, Husten, Atemnot etc.) bleibt weiterhin unzulässig.

Darf der Arbeitgeber bestimmen, wie der Beschäftigte den Nachweis über eine der 3G Eigenschaften erbringt?

Der Nachweis über den Impf-, Genesenen- oder Teststatus muss nach dem Gesetzeswortlaut von den Beschäftigten mitgeführt, zur Kontrolle verfügbar gehalten oder beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Der Gesetzgeber hat die Entscheidung den Beschäftigten überlassen, ob sie entweder ihren Impf- oder Genesenenstatus dem Arbeitgeber mitteilen oder ob sie sich täglich testen lassen.

Ungeklärt ist, ob der Arbeitgeber entscheiden kann, dass die Impf-, Test- und Genesenennachweise beim ihm hinterlegt werden oder ob der Arbeitnehmer bestimmen darf, ob er z.B. täglich seinen Impfpass vorzeigt oder dem Arbeitgeber eine Druckversion übermittelt. Das erstere würde die Zutrittskontrolle wesentlich erleichtern. Wenn man streng den Gesetzeswortlaut befolgt, ist dort keine einseitige Entscheidungsmöglichkeit des Arbeitgebers enthalten. Nach der Auffassung des BMAS ist diese Hinterlegung für den Arbeitnehmer freiwillig.

Es lässt sich jedoch mit guten Argumenten vertreten, dass der Arbeitgeber im Rahmen des Hygienekonzepts einen weiten Spielraum hat, wie er die gesetzlichen Infektionsschutzvorgaben umsetzt und eine effiziente Zutrittskontrolle schafft, die die betrieblichen Abläufe nicht unangemessen behindert. Damit kann der Arbeitgeber seine Beschäftigten auch anweisen, den Impf- und Genesenennachweis beim Arbeitgeber zu hinterlegen (z.B. durch Weiterleitung der Druckversion des Impfzertifikats), sofern die Mitarbeiter ihren Immunisierungsstatus dem Arbeitgeber offenbaren wollen. Tägliche Testergebnisse können ebenso vorab eingereicht werden, z.B. durch die Weiterleitung der E-Mail mit dem Testergebnis eines Corona-Testzentrums an den Arbeitgeber. Auch die Gesetzesbegründung sieht vor, dass auch digitale Formen der Erhebung und Speicherung von Nachweisen zugelassen sind, um zusätzliche Möglichkeiten zur Reduzierung des betrieblichen Umsetzungsaufwands zu schaffen.

In welcher Form müssen Nachweise über 3G Eigenschaften dem Arbeitgeber vorgelegt und vom Arbeitgeber verarbeitet werden?

Die Nachweise müssen von den Beschäftigten in schriftlicher oder digitaler Form mitgeführt werden. Eine einfache Kopie reicht nicht aus. Im Fall einer Kontrolle durch die Behörden müssen diese von den Beschäftigten – losgelöst welchen 3G-Status sie erfüllen – vorgezeigt werden. Auch der Arbeitgeber muss im Falle einer Kontrolle durch die Behörden, seine dokumentierte Kontrolle des 3G-Status der Beschäftigten bereithalten. Dies dürfte die für die Kontrolle zwingend erforderlichen 3G-Daten erfassen. Der Arbeitgeber darf also personenbezogene Daten wie den Namen und das Vorliegen eines gültigen 3G-Nachweises inkl. der Gültigkeitsdauer dokumentieren.

Das BMAS rät aus Gründen der Datenminimierung dazu, am jeweiligen Kontrolltag den Vor- und Zunamen der Beschäftigten auf einer Liste „abzuhaken“, wenn der jeweilige Nachweis durch den Beschäftigten erbracht worden ist. Diesen Vorschlag halten wir für nicht ausreichend, da eine reine Liste mit „Häkchen“ noch keine Aussage darüber trifft, welcher konkrete Nachweis vom Arbeitnehmer vorgelegt wurde. Für ein effizientes Kontrollsystem müsste nach unserer Auffassung zumindest die Nachweisart vom Arbeitgeber dokumentiert werden (Schnelltest, PCR-Test, Impf- oder Genesenennachweis) sowie dessen Gültigkeitsdauer und wer die Kontrolle durchgeführt hat.

Welche Sicherheitsmaßnahmen sind zu treffen, um die Gesundheitsdaten der Beschäftigten zu schützen?

Der Arbeitgeber hat die Vorgaben des Datenschutzes einzuhalten, insbesondere angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Personen nach § 22 Absatz 2 BDSG vorzusehen. Dazu können insbesondere folgende Maßnahmen gehören:

  • Technische und organisatorische Maßnahmen zur Erhöhung des betrieblichen Datenschutzes
  • Sensibilisierung von Personal, das mit der Datenverarbeitung beschäftigt ist
  • Erstellung eines Zugriffsberechtigungskonzepts mit möglichst wenigen Zugriffsberechtigten („Need-to-know-Prinzip“)
  • Abstimmung mit dem betrieblichen oder externen Datenschutzbeauftragten
  • Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung von Löschfristen etc.

In der Praxis heißt es insbesondere, dass der Impf-, Genesenen- und Getestetenstatus gesondert von der Personalakte aufzubewahren ist und möglichst wenige Mitarbeiter diese Daten einsehen dürfen. Der Arbeitgeber sollte einen oder mehrere Verantwortliche vorab festlegen, die den 3G-Nachweis kontrollieren dürfen. Diese Personen müssen auf die Vertraulichkeit dieser Information hingewiesen und verpflichtet werden. Eine schriftliche Aufklärung mit Zugangsbestätigung der verantwortlichen Person ist empfehlenswert.

Letztendlich müssen Arbeitgeber eine Abwägung im Einzelfall treffen, welche Risiken mit der Verarbeitung von sensiblen Gesundheitsdaten eintreten können und welche Maßnahmen technisch umsetzbar und angemessen sind, um diesen Risiken zu begegnen.

Wann sind die Daten zu löschen?

Die Daten sind spätestens sechs Monate nach ihrer Erhebung zu löschen. Bei täglich erhobenen Gesundheitsdaten (insbesondere durch tägliche Vorlage eines neuen Testergebnisses) startet jeden Tag eine neue Frist. Sollte die Erforderlichkeit für die Datenerhebung entfallen (z.B. Ende der Pandemie), sind die Daten bereits früher zu löschen.

Wie können Behörden die Einhaltung der Prüfpflichten des Arbeitgebers kontrollieren?

Das zuständige Gesundheitsamt kann vom Arbeitgeber Auskünfte verlangen, ob und wie er seine Kontrollpflichten umsetzt. Der Arbeitgeber ist lediglich zur Auskunft verpflichtet, eine Pflicht zur Herausgabe von Nachweisen der 3G-Eigenschaften der Beschäftigten an die Behörde ist im neuen Gesetz nicht vorgesehen.

Arbeitgeber im Gesundheitssektor (insbesondere Krankenhäuser, Arztpraxen, Pflegedienste, siehe Auflistung in § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG und § 36 Abs. 1 Nr. 2 und 7 IfSG) unterliegen speziellen Auskunftspflichten und müssen alle zwei Wochen dem zuständigen Gesundheitsamt anonymisierte Angaben zu durchgeführten Testungen und Anteil der geimpften Beschäftigten übermitteln.

Wer trägt die Kosten für die für den Betriebszutritt notwendigen Tests?

Auch das BMAS ist in seinen FAQs hier erfrischend klar: Beschäftigte haben eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen, dass sie ihren 3G-Nachweis vorlegen können. Hinsichtlich der Tests verweist das BMAS die Beschäftigten auf die die kostenfreien Bürgertests oder Testangebote der Arbeitgeber, zu denen diese aufgrund der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung oder anderer Rechtsnormen verpflichtet sind – aber nur, sofern diese unter Aufsicht durchgeführt werden.

Genau hier liegt aber ein Problem, das der Gesetzgeber anscheinend übersehen hat. Nach der § 4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung haben die Arbeitgeber mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen zugelassenen Coronatest anzubieten. Die Verpflichtung erschöpft sich jedoch im Angebot von zugelassenen Schnelltests. Eine Pflicht der Arbeitgeber, diese Tests unter Aufsicht durchführen zu lassen und eine Arbeitgeberbescheinigung über das Testergebnis auszustellen, sieht die Verordnung nicht vor. Auch das BMAS (vgl. 3.7 und 3.13) oder bspw. der Berliner Verordnungsgeber gehen davon aus, dass die Testangebotspflicht auch durch die Ausgabe von Selbsttests für Zuhause erfüllt werden kann und eine Testung unter Aufsicht und entsprechende Bescheinigung nicht verpflichtend ist. Dies halten wir aufgrund des grundsätzlich mit einer dokumentierten Testung einhergehenden Strafbarkeitsrisikos (§ 75a IfSG) auch für zutreffend.

Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine betriebliche Testung, so sind diese Kosten für zwei Wochentage nach der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung von ihm zu tragen. Die Beschäftigten haben einen Anspruch auf „mindestens einen Antigen-Schnelltest pro Woche“. Manche Bundesländer (so z.B. Berlin und Brandenburg) haben deutlich gemacht, dass auch mehrere Testungen in der Woche pro Bürger möglich sind. Ob dies angesichts der neuen 3G-Regelungen am Arbeitsplatz und der spürbaren Knappheit von verfügbaren Tests langfristig Bestand hat, wird sich zeigen. Ansonsten sind die Kosten für die Tests von den Beschäftigten selbst zu tragen und der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, externe Testungen zu finanzieren.

Ist die Testzeit vergütungspflichtige Arbeitszeit?

Nein. Die Beschäftigten erfüllen hier eindeutig eine allein an sie adressierte gesetzliche Pflicht, um überhaupt ihre Arbeit aufnehmen zu dürfen. Auch der neue § 28b Abs. 1 S. 3 Nr. 1 IfSG spricht insoweit eine deutliche Sprache: Arbeitnehmer dürfen den Betrieb nur ungetestet betreten, um „unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme“ ein Testangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen. Dies zeigt im Umkehrschluss, dass die für die Testung aufgewandte Zeit keine Arbeitszeit ist, da sie unmittelbar vor der eigentlichen Arbeitsaufnahme erfolgt. Außerdem dürfte angesichts von nahezu flächendeckendem 3G (wenn nicht schon 2G) im Übrigen gesellschaftlichen Leben und im Nah- und Fernverkehr, die Testung durch den Arbeitnehmer nicht im alleinigen Interesse des Arbeitgebers erfolgen, was ebenfalls gegen eine Vergütungspflicht spricht.

Muss der Arbeitgeber seine Mitarbeiter über die Zutrittsbeschränkungen informieren?

Das Gesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber die Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren hat. Schon aus reinem Eigeninteresse für einen reibungslosen Ablauf sollte der Arbeitgeber seine Beschäftigten umfassend und rechtzeitig über die geltenden Zutrittsbeschränkungen informieren. In dieser Information ist ebenfalls gemäß Art. 13 DSGVO mitzuteilen, dass die Verarbeitung von Gesundheitsdaten von Beschäftigten zum Zwecke der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung erfolgt. Sofern Beschäftigte auf einen barrierefreien Zugang zu diesen Informationen angewiesen sind, hat der Arbeitgeber diese bereitzustellen.

Unterliegen die Nachweiskontrollen der Mitbestimmung des Betriebsrats?

Diese Frage ist umstritten.

Manche vertreten, dass die Maßnahme zur Ordnung und Verhalten (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), zum Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) oder – je nach technischer Ausgestaltung – auch unter § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG fällt und den Betriebsparteien einen weiten Regelungsspielraum beim „Wie“ der Ausgestaltung von 3G am Arbeitsplatz überlässt (z.B. wie werden die Nachweise dokumentiert, wer kontrolliert die Nachweise usw.). Das „Ob“ – also der Umstand, dass 3G am Arbeitsplatz eingeführt wird – unterliegt aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung hierzu keinerlei Mitbestimmung.

Andere vertreten wiederum, dass der Gesetzgeber die Nachweis- und Kontrollpflichten des Arbeitgebers abschließend geregelt hat, sodass kein Regelungsspielraum für eine Mitbestimmung des Betriebsrats vorhanden ist. Dieser Auffassung stimmen wir zu. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats würde die Erfüllung der bußgeldbewehrten Pflichten der Beschäftigten und des Arbeitgebers unzumutbar gefährden, indem eine Einigung über das „Wie“ die Kontrollen durchgeführt werden, hinausgezögert wird.

Wir empfehlen, das Konzept zur Nachweis- und Eintrittskontrolle mit dem Betriebsrat abzustimmen, um eine bessere Akzeptanz der Belegschaft zu erreichen. Ist eine Einigung mit dem Betriebsrat bei Inkrafttreten des Gesetzes nicht möglich, kann der Arbeitgeber den zwingenden und bußgeldbewehrten Inhalt der gesetzlichen Neuregelung umsetzen und die Zutrittskontrollen durchführen.

Was droht Beschäftigten und Arbeitgebern bei Nichteinhaltung der 3G-Regelungen am Arbeitsplatz?

Beschäftigte, die nicht über einen 3G-Status verfügen und nicht im Homeoffice arbeiten (können), haben auch keinen Anspruch auf Vergütung („Ohne Arbeit kein Lohn“). Es besteht vielmehr ein Betriebsbetretungsverbot. Die Weigerung den 3G-Status trotz gesetzlicher Verpflichtung nachzuweisen und damit die Unmöglichkeit der Beschäftigung herbeizuführen, stellt außerdem eine Pflichtverletzung (Arbeitsverweigerung) dar, die abgemahnt werden kann. Bei einer beharrlichen Weigerung käme sogar eine Kündigung (verhaltensbedingt oder bei kontinuierlicher Weigerung den 3G-Status nachzuweisen auch personenbedingt) in Betracht.

Beschäftigte, die den Betrieb ohne einen gültigen 3G-Status betreten, begehen eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 25.000 EUR geahndet werden kann. Selbiges gilt für Arbeitgeber, die die Einhaltung ihrer Überwachungs- und Dokumentationspflichten nicht oder nicht richtig überwachen. Es ist mit entsprechenden Kontrollen durch die Behörden zu rechnen.

Ein besonderes Augenmerk bedarf der neue § 75a Abs. 1 Nr. 1 IfSG, der eine Strafvorschrift für denjenigen vorsieht, der wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr die Durchführung oder Überwachung einer Coronatestung nicht richtig dokumentiert. Dies betrifft auch die betriebliche Testung unter Aufsicht. Die entsprechenden Mitarbeiter oder das durchführende Personal sollten hier entsprechend sensibilisiert werden.

Darf auch eine 2G-Regelung im Betrieb eingeführt werden?

Diese Frage taucht in der Praxis immer wieder auf. Die Anordnung einer 2G-Regelung im Betrieb würde mangels allgemeiner Impfpflicht wohl dazu führen, dass die Arbeitnehmer, die den 2G-Status nicht erfüllen und nicht im Homeoffice arbeiten (können/wollen), ihren Entgeltanspruch nicht verlieren und wohl auch einen Beschäftigungsanspruch gerichtlich durchsetzen könnten.

Gilt wieder eine Homeoffice-Pflicht?

Grundsätzlich ja. Der Arbeitgeber hat nach § 28b Abs. 3 IfSG den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Die Homeoffice-Pflicht steht demnach unter zwei Vorbehalten:

  • Arbeitgeber: entgegenstehende zwingende betriebliche Gründe
    • Wenn Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten.
    • : Postbearbeitung und -verteilung im Büro; die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs; Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (zum Beispiel IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb.
    • Unter Umständen können Gründe des Betriebsdatenschutzes oder der Schutz von Betriebsgeschäftsgeheimnisse gegen eine Arbeit im Homeoffice sprechen.
    • Nach fast zwei Jahren Pandemie können betriebsorganisatorische oder technische Gründe (fehlende IT-Ausstattung) nur noch bedingt einen entgegenstehenden Grund darstellen.
  • Arbeitnehmer:
    • Ihnen muss eine Arbeit im Homeoffice möglich und zumutbar sein. Sie können bspw. Gründe wie eine räumliche Enge, fehlende Ausstattung oder Störung durch Dritte einwenden.
    • Der Arbeitnehmer kann dem Arbeitgeber formlos mitteilen, dass er das Angebot zum Homeoffice ablehnt.

Da der Arbeitgeber bei Nichtdurchführung von Homeoffice unter Umständen den zuständigen Behörden die entgegenstehenden Gründe darlegen muss, empfiehlt es sich für den Arbeitgeber hier entsprechend zu dokumentieren.

Verstöße gegen die Homeoffice-Pflicht sind nicht bußgeldbewehrt.

Wir unterstützen Sie gerne bei der Umsetzung der neuen Maßnahmen.

(22. November 2021)