Mit Urteil vom 13. Januar 2026 (Az. EnZR 22/24 – Gasnetz Salem) hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) eine bislang offengelassene Grundsatzfrage zur Reichweite der Präklusion bei der Vergabe von Wegerechtskonzessionen entschieden. Danach kann sich ein im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG unterlegener Bewerber auf die dort ohne Erfolg gerügten Rechtsverletzungen in einem späteren Klageverfahren nicht mehr berufen, um die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags zu begründen. Schadensersatzansprüche bleiben dagegen unberührt.
Ausgangslage
Die Klägerin betrieb nach Beendigung eines Konzessionsvertrags mit der beklagten Gemeinde weiterhin das örtliche Gasnetz. Im Auswahlverfahren nach § 46 EnWG wählte die Gemeinde im November 2020 ein anderes Unternehmen als neue Konzessionärin aus. Die Klägerin erhob zahlreiche Rügen gegen die Auswahlentscheidung und beantragte im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel, den Abschluss des Konzessionsvertrags zu untersagen. Dieses Eilverfahren blieb in beiden Instanzen erfolglos. Nachdem die Gemeinde den neuen Konzessionsvertrag geschlossen hatte, erhob die Klägerin Klage auf Feststellung der Nichtigkeit dieses Vertrags. Das Landgericht Mannheim und das Oberlandesgericht Karlsruhe wiesen die Klage ab; die zugelassene Revision blieb ohne Erfolg.
Materielle Präklusionswirkung: Eilverfahren eigener Art
Der BGH hielt die Feststellungsklage zwar für zulässig, aber für unbegründet. § 47 Abs. 5 EnWG ordne ein „Eilverfahren eigener Art“ an. Nach dessen formell rechtskräftigem Abschluss könne sich der unterlegene Bewerber auf die dort ohne durchgreifenden Erfolg geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Begründung einer Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB, § 46 EnWG, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB in einem nachfolgenden Klageverfahren nicht mehr berufen.
Bereits das Wort „nur“ in § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG deute darauf hin, dass die gerügten Rechtsverletzungen ausschließlich in dem dort vorgesehenen gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden könnten. Maßgeblich sei vor allem der Zweck der Regelung: Der Gesetzgeber habe eine zügig eintretende Rechtssicherheit für Gemeinden und neue Netzbetreiber bezweckt und insbesondere verhindern wollen, dass zwingend erforderliche Netzausbau- und Netzverstärkungsmaßnahmen über einen beachtlichen Zeitraum zum Erliegen kämen und der Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen leide. Könnten bereits im Eilverfahren erfolglos gerügte Rechtsverletzungen in einem mehrinstanzlichen Hauptsacheverfahren erneut die Nichtigkeit des Vertrags begründen, entstünde ein jahrelanger Schwebezustand, der die gesetzgeberische Intention vollständig verfehlte.
Den Verweis auf die ZPO-Vorschriften über das einstweilige Verfügungsverfahren habe der Gesetzgeber zwar nur als Klarstellung verstanden wissen wollen. Die Besonderheiten der Netzkonzessionsvergabe, insbesondere die für einen effizienten Netzbetrieb unerlässliche Planungssicherheit, gebieten aber eine Auslegung als materiell-rechtlich wirkende Präklusionsregelung. Eine der Zulässigkeit der Klage entgegenstehende formelle Präklusion lasse sich der Vorschrift dagegen nicht entnehmen; das Eilverfahren betreffe zudem einen anderen Streitgegenstand als die spätere Nichtigkeitsklage.
Reichweite der Präklusion
Die Präklusionswirkung erfasse sämtliche Primäransprüche, also solche, die auf Fortführung des Auswahlverfahrens, Verhinderung des Vertragsschlusses, Abschluss eines eigenen Konzessionsvertrags oder Einräumung der Verfügungsbefugnis über die Netzinfrastruktur gerichtet seien. Sie erstrecke sich auch auf vergleichbare Einwände im Rahmen einer Netzherausgabeklage zwischen obsiegendem und unterlegenem Bieter.
Nicht erfasst seien dagegen Schadensersatzansprüche (Sekundäransprüche) – etwa nach § 33a GWB –, die der unterlegene Bieter in einem späteren Hauptsacheverfahren gegen die Gemeinde geltend mache. Das gesetzgeberische Ziel der Rechts- und Planungssicherheit für den weiteren Netzbetrieb erfordere insoweit keine Einschränkung. Auf diese Weise lasse sich ein Ausgleich zwischen den subjektiven Rechten der unterlegenen Bieter und den Interessen der Allgemeinheit an einem rechtssicheren Netzbetrieb herstellen.
Keine verfassungsrechtlichen Bedenken
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Präklusion verneint der BGH. Weder der Justizgewährungsanspruch noch die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG gebieten angesichts des überwiegenden Allgemeininteresses an zügiger Rechtssicherheit eine erneute Überprüfung der bereits im Eilverfahren erfolglos erhobenen Rügen. Das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG wahre die Anforderungen an effektiven Rechtsschutz: In rechtlicher Hinsicht sei das Gericht zur vollständigen Prüfung verpflichtet, in tatsächlicher Hinsicht komme dem Antragsteller die erleichterte Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO zugute, und auch im Eilverfahren sei regelmäßig eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.
Bewertung und Ausblick
Mit der Entscheidung schafft der BGH die seit der „Stadt Bargteheide“-Entscheidung (Urteil vom 12. Oktober 2021 – EnZR 43/20) offene Frage aus der Welt, ob im Eilverfahren erfolglos gebliebene Rügen im Hauptsacheverfahren wiederholt werden können. Das Ergebnis dient der für Netzübernahmen zentralen Planungs- und Rechtssicherheit und ist im Ausgangspunkt zu begrüßen. Bemerkenswert ist allerdings, dass der Senat die materielle Präklusion nicht auf den Wortlaut, sondern maßgeblich auf Sinn und Zweck der Vorschrift stützt; die Reichweite der Bindung lässt sich der Norm selbst nur begrenzt entnehmen.
Für die Verfahrensstrategie hat das Urteil erhebliche Konsequenzen. Unterlegene Bieter müssen sämtliche Verfahrensrügen mit größtmöglicher Sorgfalt und Vollständigkeit bereits im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG geltend machen; ein späteres „Nachschieben“ derselben Rügen im Hauptsacheverfahren ist nach formell rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens ausgeschlossen. Gemeinden und obsiegende Bieter gewinnen umgekehrt früh Planungssicherheit: Der Netzbetrieb kann aufgenommen und erforderliche Investitionen können ohne das Risiko einer jahrelangen Schwebephase getätigt werden. An praktischer Bedeutung dürften vor diesem Hintergrund Schadensersatzklagen nach § 33a GWB gewinnen. Deren Erfolg steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass der unterlegene Bieter den Nachweis führt, ohne die Verfahrensfehler den Zuschlag erhalten zu haben – ein in der Praxis meist schwer zu führender Kausalitätsnachweis.
(4. Juni 2026)