Konzessionen: Die Novelle der §§ 46 ff EnWG

Nachdem in der Vergangenheit oftmals über Auswahlverfahren und Einzelheiten der Netzübernahme gestritten wurde, soll die Reform der §§ 46 ff. Energiewirtschaftsgesetz (EnWG, BT-Drs. 18/8184, S.1) mehr Rechtssicherheit bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen schaffen.

Diese Verträge regeln das Recht, im öffentlichen Straßenland Strom- und Gasverteilungsanlagen zu verlegen, und die Pflicht, diese zu betreiben. Wenn mehrere Energieversorgungsunternehmen Interesse an diesen Verträgen bekunden, müssen Gemeinden ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren durchführen. Setzt sich in diesem „Wettbewerb um das Netz“ nicht der Altkonzessionär durch, steht dem Neukonzessionär ein gesetzlicher Netzübertragungsanspruch zu (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Um die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens und die Einzelheiten der Netzübernahme,  insbesondere den Netzkaufpreis, gibt es häufig Auseinandersetzungen.

Die Novelle der §§ 46 ff. EnWG zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen ist am 3. Februar 2017 in Kraft getreten. Der Gesetzgebungsprozess hat über ein Jahr in Anspruch genommen. Dabei hat der Gesetzgeber das Grundproblem der Konzessionsvergabe – die Doppelstellung der Gemeinden – nicht angefasst: Gemeinden sollen auch in Zukunft die Rolle einer unparteiischen Auswahlstelle einnehmen und sich zugleich mittels eines kommunalen Unternehmens als Bieter beteiligen dürfen. In der Praxis weist diese Interessenkollision erhebliches Konfliktpotential auf. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) gilt deswegen zumindest das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Auswahlstelle (Beschluss vom 18. Oktober 2016, KZB 48/15, siehe auch).

Neu und von großer praktischer Bedeutung sind die Neuregelungen zum Rechtsschutz. Bieter müssen zukünftig zeitlich gestaffelte Rügeobliegenheiten beachten. Nicht rechtzeitig gerügte Rechtsverstöße können – wie im GWB-Vergaberecht – in späteren gerichtlichen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden. Verfahrensfehler konnten nach der herrschenden Rechtsprechung noch Jahre nach dem Neuabschluss eines Wegenutzungsvertrages geltend gemacht werden. Insgesamt wird der Rechtsschutz aus Gründen der Rechtssicherheit erschwert. Im Übrigen beschränkt sich der Gesetzgeber darauf, die Rechtsprechung des BGH abzubilden. Im Einzelnen:

Bestätigung und Konkretisierung der bisherigen Rechtslage

Keine In-House-Vergabe

Auch nach der Reform des Konzessionsvertragsrechts sind ausschreibungsfreie In-House-Vergaben an kommunale Unternehmen unzulässig (§ 46 Abs. 6 EnWG). Eine In-House-Ausnahme wurde im Gesetzgebungsprozess von verschiedenen Seiten gefordert, um (Re)Kommunalisierungen zu erleichtern. Der Gesetzgeber hat diesen Forderungen jedoch nicht nachgegeben. Aus diesem Grund müssen sich kommunale Unternehmen weiterhin gegenüber ihren privaten Mitbewerbern in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb durchsetzen. Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen „Stromnetz Berkenthin“ und „Stromnetz Heiligenhafen“ gelten uneingeschränkt fort (Urteile vom 17.12.2013, KZR 66/12 und KZR 65/12). Daran ändert auch die europäische Konzessionsrichtlinie (RL 2014/23/EU) nichts. Nach der EU-Vergaberechtsreform regelt die Richtlinie die Vergabe von Bau- oder Dienstleistungskonzessionen oberhalb des Schwellenwerts von 5.225.000 EUR. Zum einen ist umstritten, ob die Richtlinie überhaupt auf die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen Anwendung findet. Zum anderen dürfen die Mitgliedstaaten – mangels Vollharmonisierung – jedenfalls strengere nationale Vorschriften beibehalten und vorrangig anwenden.

Klarstellung bei der Aufstellung und Gewichtung von Auswahlkriterien

Nach dem neuen Recht sind die Gemeinden bei der Auswahlentscheidung „den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet“ (§ 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG). In gewissem Maße, und zwar „unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz“, dürfen „auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ berücksichtigt werden (§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG). Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8184, S. 14 f.) soll mit dieser Ergänzung die Rechtsprechung des BGH abgebildet werden. Danach mussten die Auswahlkriterien „vorrangig“ an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet werden. Dabei war umstritten, was mit „vorrangig“ gemeint war. Dieser Streit wird durch die Reform nicht beendet und letztlich erst durch den BGH entschieden werden. Nach Auffassung des Gesetzesgebers handelt es sich jedenfalls bei den Zielen der „Versorgungssicherheit“ und „Kosteneffizienz“ um „zentrale Ziele“ (BT-Drs. 18/8184, S. 15). Diesen Zielen muss daher bei der Gewichtung – gerade auch im Vergleich zu den Regelungen des Konzessionsvertrages – in besonderem Maße Rechnung getragen werden.

Netzkaufpreise

Der BGH hat in seinem Beschluss „Stromnetz Homberg“ vom 3. Juni 2014 (EnVR 10/13) – eher beiläufig – entschieden, dass die Grundsätze seines „Kaufering“-Urteils aus dem Jahr 1999 (KZR 12/97) auch nach der Liberalisierung der Energiemärkte fortgelten. Danach darf der Netzkaufpreis den Ertragswert der zu übertragenen Netzanlagen nicht erheblich überschreiten. § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG knüpft daran an und bestimmt: „Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich.“ Weder beim Ertragswertverfahren noch beim objektivierten Ertragswert handelt es sich um eine allgemeingültige und standardisierte betriebswirtschaftliche Bewertungsmethode für Sachgüter. Deswegen wird in Zukunft bei streitigen Netzübernahmen weiterhin über die Einzelheiten des Netzkaufpreises vor den Zivilgerichten gestritten werden. Diese lassen sich wiederum durch Gutachter unterstützten. In der Übernahmepraxis kommt es maßgebend darauf an, welche Vorgaben das Gericht dem Gutachter macht (vor allem zur Bewertungsperspektive und den zu berücksichtigenden Synergien).

Neuregelung des Rechtsschutzes

Wesentlich Neues bringen die neuen Regelungen zur Rügeobliegenheit und Präklusion (§ 47 EnWG). Nach herrschender Auffassung gab es nach der alten Rechtslage keine Rügepflichten (jüngst: OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016, Kart U 1/15, siehe auch ). Der BGH hatte in der Rechtssache Stromnetz „Berkenthin“ (Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 66/12) lediglich darauf hingewiesen, dass ein verfahrensfehlerhaft abgeschlossener Konzessionsvertrag ausnahmsweise nicht nichtig sei, wenn die unterliegenden Bewerber ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber ungenutzt ließen. Das sollte insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Gemeinde – in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 101a GWB a.F. – alle Bewerber über die beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt. Das OLG Dresden hat im November 2016 klargestellt, dass an die Verhaltenspflichten der diskriminierten Bewerber – auch aus verfassungsrechtlichen Gründen – keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen (OLG Dresden, Urteil vom 29. November 2016, U 1/16).

Rügeobliegenheiten

Bieter können zukünftig Verstöße gegen den Grundsatz eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG nur noch (gerichtlich) geltend machen, soweit sie diese Rechtsverstöße nach Maßgabe von § 47 Abs. 2 EnWG gerügt haben. Die Rüge ist in Textform gegenüber der Gemeinde zu erklären und zu begründen. Sämtliche Rügeobliegenheiten bestehen nur, wenn die Rechtsverletzung „erkennbar“ ist. Es ist davon auszugehen, dass sich die Rechtsprechung an den Grundsätzen orientiert, die zu diesem Begriff im GWB-Vergaberecht entwickelt worden sind (§ 160 Abs. 3 GWB). Im GWB-Vergaberecht muss der Rechtsverstoß tatsächlich und rechtlich erkennbar sein. Dabei setzt sich zunehmend die Ansicht durch, dass es auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Bieters ankommt (zum Streitstand: OLG Naumburg, Beschluss vom 16. Dezember2016 – 7 Verg 6/16).

Nach § 47 Abs. 2 EnWG ist das neue Rügeregime abgestuft:

• Verletzungen der in § 46 Abs. 3 EnWG geregelten Bekanntmachungspflichten sind innerhalb der Interessenbekundungsfrist von mindestens drei Monaten zu rügen (§ 47 Abs. 2 Satz 1 EnWG i.V.m. § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG). Dazu gehört vor allem der Fall, dass die Gemeinde nur unzureichende bewerbungs- und netzbewertungsrelevante Informationen veröffentlicht.
• Rechtsverletzungen, welche die Aufstellung und Gewichtung der nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mitgeteilten Auswahlkriterien betreffen, müssen innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung gerügt werden (§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG).
• Die Fehlerhaftigkeit einer Auswahlentscheidung, die aus der Vorabinformation der Gemeinde nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG erkennbar ist, muss innerhalb von 30 Kalendertagen ab ihrem Zugang gerügt werden. Die Frist beginnt erneut, sofern die Gemeinde dem unterlegenen Bieter Akteneinsicht gewährt (§ 47 Abs. 2 Satz 3 u. 4 EnWG).

Akteneinsicht

Effektiver Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung setzt voraus, dass unterlegene Bieter alle Tatsachen kennen, die eine Rechtsverletzung begründen können. Das gilt im Besonderen für die Angebotswertung. Ein Recht auf Akteneinsicht ergab sich bereits vor der Reform des Konzessionsvertragsrechts aus dem Transparenzgrundsatz. Gegen diesen Anspruch haben sich jedoch viele Gemeinden unberechtigt gesperrt. Das Akteneinsichtsrecht musste oftmals vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden (jüngst zum alten Recht: BVerwG, Beschluss vom 21. November 2016, 10 AV 1/16). Darauf hat der Gesetzgeber in § 47 Abs. 3 EnWG reagiert und das Recht auf Akteneinsicht klargestellt. Der Antrag auf Akteneinsicht ist bei der Gemeinde in Textform innerhalb einer Woche ab Zugang der Vorabinformation nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG zu stellen. Die Einsicht in die Unterlagen ist zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses tragen die Gemeinden die Darlegungs- und Beweislast. Wird Akteneinsicht gewährt und die Akten zur Einsichtnahme bereitgestellt, beginnt Rügefrist erneut (siehe oben). Nicht geregelt ist, wie sich eine unzureichende Akteneinsicht auf die Rüge- bzw. Präklusionsfristen auswirkt. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls die Rügefrist nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG nicht erneut zu laufen beginnt.

Präklusion und gerichtlicher Rechtsschutz

Hilft die Gemeinde der Rüge nicht ab, muss sie das rügende Unternehmen darüber in Textform informieren und ihre Entscheidung begründen (§ 47 Abs. 4 EnWG). Das Unternehmen hat in diesem Fall 15 Tage ab Zugang des Nichtabhilfeschreibens Zeit, die gegenüber der Gemeinde gerügten Rechtsverletzungen vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (47 Abs. 5 Satz 1 EnWG). Dabei muss im einstweiligen Verfügungsverfahren ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht werden (§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG). In § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG heißt es: „Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.“ Bei Nichtabhilfe einer Rüge kann vor den Zivilgerichten eine einstweilige Verfügung beantragt werden, um die Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder einen bereits drohenden Vertragsschluss zu verhindern (BT-Drs. 18/8184, S. 17). Für Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Überprüfung von Konzessionsverfahren wird der Streitwert auf 100.000 EUR begrenzt (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG). Wegen des gestaffelten Rügeregimes kann es zu mehreren einstweiligen Verfügungsverfahren kommen.

Daneben muss unterlegenen Bietern die Möglichkeit offen stehen, ein Hauptsacheverfahren anzustrengen. Diese Möglichkeit wird zwar vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich angesprochen. Alles andere wäre aber verfassungswidrig, weil im einstweiligen Verfügungsverfahren nur eine summarische Prüfung der Rechtslage erfolgt (Art. 19 Abs. 4 GG). Über eine Netzübertragung darf im Eilverfahren nicht abschließend entschieden werden (Art. 14 GG). Die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens muss deswegen – wenn unterlegene Bieter dies wollen – auch zum Gegenstand eines Hauptsacheverfahrens gemacht werden können. Aus den gleichen Gründen ist weiterhin davon auszugehen, dass sich Altkonzessionäre auch noch im Netzherausgabeprozess auf die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages berufen können, wenn sie Rechtsverletzungen gerügt und zum Gegenstand eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gemacht haben. Mangels eindeutiger Regelung werden die Fragen jedoch erst abschließend durch die Rechtsprechung geklärt werden.

Schließlich wird das Recht der Kartellbehörden, den Fall aufzugreifen, von den Rüge- und Präklusionsregelungen nicht berührt (§ 46 Abs. 7 EnWG). Die Kartellbehörden hatten sich jedoch in letzter Zeit aus dem Problemfeld Konzessionsvergaben zurückgezogen und die Rechtsdurchsetzung den unterlegenen Bietern und den Zivilgerichten überlassen.

Vorabinformation und Vertragssperre

Der Konzessionsvertrag darf nicht vor Ablauf der Rügefristen geschlossen werden (§ 46 Abs. 6 EnWG). Die Vertragssperre soll Bietern ausreichend Zeit zur Vorbereitung und Begründung ihrer Rügen gewähren. Ein Vertragsschluss ist danach unzulässig, solange noch Rügen erhoben werden können oder nicht allen erhobenen Rügen abgeholfen wurde. Es ist davon auszugehen, dass ein Vertrag, der unter Verstoß gegen § 46 Abs. 6 EnWG geschlossen wurde, nichtig ist (Rechtsgedanke des § 135 Abs. 1 GWB).
Wird einer Rüge nicht abgeholfen, darf der Vertrag erst geschlossen werden, wenn unterlegene Bieter keine Möglichkeit mehr haben, Rechtsverstöße gerichtlich geltend zu machen. Das ist der Fall, wenn 15 Kalendertage seit Zugang der Nichtabhilfeentscheidung vergangen sind (§ 47 Abs. 5 EnWG). Haben Bieter hingegen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen (einstweilige Verfügung und/oder Hauptsacheverfahren), muss die Vergabesperre bis zum rechtskräftigen Abschluss der Rechtsstreitigkeit gelten.

Anwendung auf bereits laufende Verfahren

Für bereits vor der Gesetzesnovelle laufende Konzessionsverfahren ist in letzter Minute eine Übergangsregelung geschaffen worden. Diese Übergangsregelung eröffnet den Gemeinden die Möglichkeit, das Rüge- und Präklusionsregime für Altverfahren nachträglich in Kraft zu setzen. Nach § 118 Abs. 20 EnWG muss die Gemeinde die Bieter zur Rüge auffordern. Mit Zugang dieser Aufforderung beginnen die Rügefristen des § 47 Abs. 2 Satz 1 bis 3 EnWG. Die Gemeinden können das Auswahlverfahren aber auch nach der alten Rechtslage zu Ende führen. In der Konzessionsvergabepraxis sind bereits die ersten Fälle zu beobachten, in denen die Gemeinden von der Übergangsregelung Gebrauch machen.

Neuregelungen zur Konzessionsabgabe

Der Gesetzgeber hat schließlich die zeitliche Befristung einer nachvertraglichen Konzessionsabgabe von einem Jahr aufgegeben (§ 48 Abs. 4 EnWG a.F.) und durch eine weichere Fortgeltungsklausel ersetzt. Nach § 48 Abs. 4 Satz 1 EnWG besteht die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben auch nach Ablauf des Konzessionsvertrages mit dem Altkonzessionär bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner fort. Dies soll nach Satz 2 allerdings dann nicht gelten, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren unter Einhaltung der Vergabeanforderungen in § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG durchzuführen. Es wird sich in der Praxis die Frage stellen, ob ein „unterlassen“ auch schon dann angenommen werden muss, wenn die Gemeinde zwar ein Vergabeverfahren beginnt, ihr in diesem Verfahren aber Fehler unterlaufen sind.

(8. März 2017)