Flughafenentgelte: Ende der Vertragsfreiheit für deutsche Flughafenbetreiber?

Nach den Schlussanträgen des Generalanwalts am Europäischen Gerichtshof (EuGH) in dem Vorabentscheidungsverfahren C-379/18 sind Individualvereinbarungen über Flughafenentgelte zwischen Betreibern von Flughäfen und einzelnen Nutzern (Airlines) mit der Umsetzung der Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EG in Deutschland unvereinbar. Solche Individualvereinbarungen werden in zahlreichen europäischen Ländern, darunter auch Deutschland, geschlossen. Durch Individualvereinbarungen räumt der Betreiber einer Airline Rabatte auf die Flughafenentgelte ein oder zahlt dieser eine Vergütung, wenn die Airline z.B. ihr Verkehrsvolumen an dem Flughafen steigert oder durch Eröffnung neuer Strecken dessen Konnektivität verbessert. Durch ein Verbot von Individualvereinbarungen verlören die Betreiber die Möglichkeit, auf tatsächlichen Wettbewerbsdruck flexibel, kurzfristig und individuell zu reagieren und dadurch die Rentabilität des Flughafens zu steigern. Ein solches Verbot ist von den Zielen der Richtlinie nicht gedeckt und würde den Wettbewerb zwischen Flughäfen erheblich beeinträchtigen. Der EuGH sollte deshalb dem Generalanwalt in diesem Punkt nicht folgen.

Die Deutsche Lufthansa und das Land Berlin als Träger der für die Flughafenentgelte der Berliner Flughäfen zuständigen Genehmigungsbehörde streiten vor den deutschen Verwaltungsgerichten um die Frage, ob ein Flughafennutzer zur Anfechtung der Entgeltgenehmigung befugt ist. In diesem Rechtsstreit hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV (Rs. C-379/18) zwei Rechtsfragen zur Auslegung der Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EG zur Beantwortung vorgelegt. Am 27. Juni 2019 hat der Generalanwalt am EuGH Manuel Campos Sánchez-Bordona seine Schlussanträge vorgetragen. Darin vertritt er die Ansicht, dass eine nach nationalem Recht behördlich zu genehmigende Entgeltordnung des Flughafenbetreibers unabhängig davon, ob sie Fest- oder nur Maximalentgelte (Höchstpreise) regelt, „allgemeinen Charakter“ habe und grundsätzlich für alle Nutzer gelten müsse. Sie schließe deshalb „private Vereinbarungen“ des Betreibers mit einzelnen Nutzern über abweichende Entgelte aus. Selbst bei einer bloßen Höchstpreisgenehmigung seien Abweichungen von den genehmigten Höchstpreisen nach unten nur möglich, wenn sie mit allen Nutzern kollektiv verhandelt seien, allen zugute kämen und der nachträglichen Überprüfung durch die Behörde unterlägen. Dies folge aus der Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EG, insbesondere dem Diskriminierungsverbot in Artikel 3 dieser Richtlinie, und deren Umsetzung in § 19b LuftVG.

Der Generalanwalt entfernt sich damit von dem das gesamte Regulierungs- und Kartellrecht durchziehenden Grundsatz, dass ein Ausschluss des Rechts, Entgelte frei zu vereinbaren, nur dort gerechtfertigt ist, wo ein Betreiber über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Betreiber von Flughäfen sind aber – anders als etwa Telekommunikations- und Wegenetzbetreiber – keine natürlichen Monopolisten und insbesondere nicht gegenüber allen Nutzergruppen pauschal marktbeherrschend. Vielmehr sind auch die Betreiber großer Verkehrsflughäfen zunehmend wettbewerblichem Druck ausgesetzt. Insbesondere können Hub-Airlines, die einen Flughafen als Drehkreuz nutzen, in einem weiten räumlichen Bereich auf andere Drehkreuze ausweichen, in aller Regel mindestens national, wenn nicht europaweit oder noch darüber hinaus. Low-Cost-Carrier (LCC) sind in der Wahl ihrer Standorte kaum eingeschränkt, weil sie anders als klassische Airlines Verkehrsnachfrage überwiegend selbst generieren; sie verfügen daher über erhebliche Verhandlungsmacht. Für sie kommen insbesondere auch kleinere Flughäfen innerhalb des Einzugsbereichs eines Großflughafens als Alternativen in Betracht, was typische LCC-Flughäfen wie Weeze (NRN), Hahn (HHN) oder Friedrichshafen (FDH) beweisen. Die Ryanair-eigenen Bezeichnungen „Düsseldorf Weeze“ und „Frankfurt Hahn“ zeigen, dass LCC solche Flughäfen gegenüber ihren Kunden auch gerade als Alternative zum jeweiligen Großflughafen der Stadt bewerben, obwohl sie tatsächlich 60 bzw. über 100 km Luftlinie von der Stadt entfernt liegen. Für LCC sind sie tatsächlich Alternativen mit meist deutlich niedrigeren Flughafenentgelten und damit niedrigeren Kosten. Dass daraus besondere Verhandlungsmacht der LCC folgt, hat der EuGH in einer früheren Entscheidung (Urt. v. 12.5.2011, Rs. C-176/09, Luxemburg, Rn. 49) bereits ausdrücklich anerkannt.

Die Flughafenentgeltrichtlinie, auf deren Auslegung sich der Generalanwalt beruft, geht nicht davon aus, dass alle Flughäfen in ihrem Anwendungsbereich (mehr als 5 Mio. Fluggastbewegungen/Jahr oder der größte Flughafen in einem Mitgliedstaat, Art. 1 Abs. 5 RL) tatsächlich marktbeherrschend sind. Der Richtliniengeber hat diesen Flughäfen lediglich eine „gewisse Macht“ beigemessen (1). Er hat sie bewusst keiner strengen Regulierung unterworfen, sondern lediglich „gemeinsame Grundsätze“ für die Erhebung von Flughafenentgelten aufgestellt (Erwägungsgrund 7). Die Richtlinie überlässt es dem einzelnen Mitgliedstaat, ob dieser eine nachträgliche Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde oder eine Genehmigungspflicht der Entgelte vorsieht. Art. 6 Abs. 5 lässt den Mitgliedstaaten dabei die Wahl zwischen einer Ex-ante-Genehmigungspflicht für alle Betreiber im Anwendungsbereich der Richtlinie (lit. a) oder nur für solche, deren marktbeherrschende Stellung zuvor behördlich festgestellt wird (lit. b). Innerhalb dieses Rahmens kann jeder Mitgliedstaat die Regulierung der Flughafenentgelte frei gestalten. Zwingend regelt die Richtlinie nur, dass die Flughafenleitungsorgane ein Verfahren zur regelmäßigen Konsultation der Nutzer einrichten und dass eine unabhängige Aufsichtsbehörde existieren muss. Gerade weil damit nur geringfügig in die unternehmerische Freiheit der Betreiber eingegriffen und nur wenig Aufwand verursacht wird, hat der EuGH die Richtlinie in seinem früheren Urteil für verhältnismäßig gehalten (Urt. v. 12.5.2011, Rs. C-176/09, Rn. 70).

In Deutschland unterlagen die Entgeltordnungen aller Verkehrsflughäfen und Verkehrslandeplätze, auch solcher mit weit weniger als 5 Mio. Fluggästen, auch schon vor Erlass der Richtlinie in 2009 der behördlichen Genehmigung. Daran hält Regelung in § 19b Abs. 1 Luftverkehrsgesetz (LuftVG) fest. Eine marktbeherrschende Stellung des einzelnen Flughafens ist dafür nicht Voraussetzung und kann, wie sich im Umkehrschluss aus Art. 6 Abs. 5 lit. b) der Richtlinie ergibt, nicht einfach unterstellt werden. Daher fehlt es an jeglicher Rechtfertigung, der Richtlinie für die in Deutschland getroffene Regelung ein Verbot abweichender Entgeltvereinbarungen zu entnehmen. Es handelt sich vielmehr um eine allgemeine Entgeltregelung, die dem Betreiber die Möglichkeit belässt, Individualvereinbarungen mit einzelnen Airlines abzuschließen. Voraussetzung dafür ist bei den von der öffentlichen Hand kontrollierten Flughäfen aufgrund des Beihilfenrechts, dass die Airline eine Gegenleistung erbringt, die die Rentabilität des Flughafens verbessert. Eine Steigerung der Rentabilität wirkt sich preisdämpfend auf die regulären Flughafenentgelte aus und liegt daher im Interesse aller Nutzer. Nach Ansicht der britischen Civil Aviation Authority sollen Individualvereinbarungen deshalb „wo immer möglich“ geschlossen werden. (2)

Die gegenteilige Ansicht des Generalanwalts lässt außer Acht, dass die Richtlinie auch im Fall des Art. 6 Abs. 5 lit. a) keine strikte Entgeltregulierung der Flughafenbetreiber vorsieht. Der Generalanwalt erfasst auch den Regelungsgehalt des Diskriminierungsverbots nach Artikel 3 der Richtlinie nicht richtig. Das Diskriminierungsverbot bezweckt zwar den Schutz des Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt (Rz. 34 der Schlussanträge), dies aber nur „im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht“. In Bezug genommen wird damit vor allem das allgemeine kartellrechtliche Diskriminierungsverbot nach Art. 102 lit. c) AEUV, das nur für marktbeherrschende Anbieter gilt. Eine weitergehende Geltung des allgemeinen kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots ordnet Art. 3 der Richtlinie nicht an. Lediglich in Art. 6 Abs. 5 letzter Satz, Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 2 und in Art. 11 Abs. 5 Satz 2 enthält die Richtlinie punktuell spezielle Diskriminierungsverbote, die keine marktbeherrschende Stellung voraussetzen. Diese Regelungen betreffen das Verfahren der Überprüfung der allgemeinen Flughafenentgeltregelung durch die Aufsichtsbehörde und die Regelung des Zugangs bei Kapazitätsbeschränkungen; sie sind daher keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass nicht marktbeherrschende Betreiber allgemein den Beschränkungen unterliegen, die nach Art. 102 AEUV 102 lit. c) AEUV nur für marktbeherrschende Anbieter gelten.

Eine strikte Entgeltregulierung ohne Abweichungsmöglichkeit ist nur bei einem marktbeherrschenden Anbieter, der definitionsgemäß keinem oder nur geringem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist, sinnvoll und verhältnismäßig. Nur dieser kann seine Entgelte faktisch einseitig bestimmen und unterliegt deshalb zum Schutz seiner Abnehmer (als Ersatz für fehlenden Wettbewerb) rechtlichen Beschränkungen. Wird dagegen einem Unternehmen, das in wirksamem Wettbewerb steht, die Möglichkeit genommen, seine Preise individuell zu bestimmen und auszuhandeln, also sich wettbewerbskonform zu verhalten, wird damit tatsächlich bestehender Wettbewerb – um einzelne Nutzer als Kunden – ausgehebelt. Damit werden niedrigere Entgelte als Ergebnis tatsächlichen Wettbewerbs verhindert. Zugleich werden damit die (hier: deutschen) Betreiber in der Akquisition internationaler Airlines, die Entgelte von Flughäfen laufend vergleichen und Verkehre frei verlagern können, behindert und im Wettbewerb mit Betreibern in anderen Mitgliedstaaten, die im Einklang mit der Richtlinie weniger strikt regulieren, strukturell benachteiligt. Die Auslegung des Generalanwalts führt deshalb zu einer Verzerrung des chancengleichen Wettbewerbs im EU-Binnenmarkt. Das verkehrt den Sinn der Richtlinie in sein Gegenteil.

Der EuGH sollte deshalb dem Vorschlag des Generalanwalts, der Richtlinie ein Verbot von Individualvereinbarungen zu entnehmen, nicht folgen. Er kann diese Frage auch offenlassen. Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens sind nicht Individualvereinbarungen zwischen Betreiber und einzelnen Airlines, sondern die Frage, ob eine Airline gegen den Willen des Betreibers durch eine zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB niedrigere Entgelte durchsetzen kann. Um diese Frage zu klären, kommt es nicht darauf an, ob der Betreiber Individualvereinbarungen abschließen kann.

(1) Europäisches Parlament, Bericht vom 10.12.2007 über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zu Flughafenentgelten
(KOM(2006)0820 – C6-0056/2007 – 2007/0013(COD)
(2) Guidance on the application of the CAA’s powers under the Airport Charges Regulations 2011, Ziffer 5.4, 

(2. Oktober 2019)

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