Covid-19 – Gesetzgeber ergreift weitgehende Maßnahmen mit Auswirkungen auf die Energiewirtschaft

Gestern hat das Bundeskabinett den „Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ beschlossen. Das Gesetz soll bereits morgen vom Deutschen Bundestag in einem Eilverfahren verabschiedet werden. Durch das Sammelgesetz sollen die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf die Wirtschaft abgefedert werden. Der Gesetzesentwurf gliedert sich in die vier Bereiche des allgemeinen Zivilrechts, des Insolvenzrechts, des Gesellschaftsrechts sowie des hier nicht weiter vertieften Bereichs des Strafverfahrensrechts. Darüber gibt es weitere für die Energiewirtschaft wichtige Maßnahmen, beispielsweise erhebliche Erleichterungen für Ausschreibungen im Zusammenhang mit aktuell notwendigen Beschaffungen.

Allgemeines Zivilrecht

In Art. 240 § 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch („EGBGB“) soll ein sog. „Moratorium“ eingeführt werden. Das Moratorium enthält Sonderregelungen für vier verschiedene Fallgruppen von Dauerschuldverhältnissen: 1. Dauerschuldverhältnisse mit Verbrauchern, 2. Dauerschuldverhältnisse mit Kleinstunternehmern, 3. Mietverträge und 4. Verbraucherdarlehensverträge.

Für die Energiewirtschaft sind vor allem die Regelungen zu Dauerschuldverhältnissen mit Verbrauchern und Kleinstunternehmern relevant. Diese führen im Ergebnis dazu, dass krisenbedingte Zahlungsausfälle auf die Energieversorger abgewälzt werden, ohne dass diese ihrerseits gegenüber Netzbetreibern zur Leistungsverweigerung berechtigt sind. Im Einzelnen:

Dauerschuldverhältnisse mit Verbrauchern

Verbrauchern steht nach Art. 240 § 1 Abs. 1 EGBGB für sämtliche vor dem 8. März 2020 geschlossene Dauerschuldverhältnisse befristet bis zum 30. Juni 2020 ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn dem Verbraucher die Erbringung der Leistung „ohne Gefährdung seines angemessenen Lebensunterhalts oder des angemessenen Lebensunterhalts seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht möglich wäre“. Diese Gefährdung des angemessenen Lebensunterhalts muss zudem auf Gründe zurückgehen, die durch die COVID-19-Pandemie begründet sind. Der Verbraucher ist für diesen Zusammenhang voll darlegungs- und beweislastpflichtig. Anders als bei der Regelung zu Darlehensverträgen in Art. 240 § 3 EGBGB enthält Art. 240 § 1 EGBGB keine Vermutungswirkung zu Gunsten des Verbrauchers, soweit dieser seinen Verbindlichkeiten vor Ausbruch der COVID-19-Pandemie nachgekommen ist.

Das Leistungsverweigerungsrecht bezieht sich nur auf „wesentliche Dienstleistungen“. Das sind solche, die zur Eindeckung mit Leistungen der angemessenen Daseinsvorsorge erforderlich sind. Die Gesetzesbegründung zählt hierzu die Leistungen der Grundversorgung mit Strom, Gas, Telekommunikation und, soweit zivilrechtlich geregelt, auch die Wasserver- und entsorgung. Legaldefiniert sind Verbraucherverträge in § 310 Abs. 3 BGB. Dauerschuldverhältnisse sind nach allgemeinem Verständnis auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geschlossene Verträge, die auf ein fortgesetztes Verhalten gerichtet sind und aus dem sich während der Vertragslaufzeit immer wieder neue Rechte und Pflichten beider Parteien ergeben. In der Energiewirtschaft fallen damit sowohl die Kunden der Grundversorgung als Partei eines unbefristeten Strom-/Gaslieferverhältnisses als auch die Sondervertragskunden mit befristeten Verträgen unter den Begriff des Dauerschuldverhältnisses. Auch Netznutzungs- sowie Messstellenbetriebsverträge dürften erfasst sein, weil diese eine wesentliche Voraussetzung für die Energielieferung sind. Schließlich sind (Fern-)Wärmeversorgungsverträge hierunter zu fassen.

Das in Art. 240 § 1 EGBGB enthaltene Leistungsverweigerungsrecht weicht von dem Grundsatz „Geld hat man zu haben“ ab. Da Art. 240 § 1 EGBGB nur als Einrede und nicht als Einwendung, etwa nach § 275 BGB, ausgestaltet ist, entfällt die Pflicht zur Gegenleistung nicht gemäß § 326 Abs. 1 BGB. Der Energieversorger bleibt zur Lieferung verpflichtet. Er kann diese Lieferpflicht nur beseitigen, indem er den Unzumutbarkeitseinwand nach Art. 240 § 1 Abs. 3 Satz 1 EGBGB geltend macht. Dieser ist dann begründet, wenn der Energieversorger seinerseits eine Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen seines Gewerbebetriebs geltend machen kann. Ob bei dieser Gefährdungsprüfung die weiteren Maßnahmen des Gesetzes, insbesondere die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, zu berücksichtigen sind, ist völlig unklar. Der Unzumutbarkeitseinwand stellt zudem nicht etwa ein eigenes Leistungsverweigerungsrecht des Energieversorgers dar, sondern soll dazu führen, dass die Einrede des Kunden nicht wirksam ausgeübt wurde („Absatz 1 gilt nicht, wenn …“). Erhebt der Energieversorger den Unzumutbarkeitseinwand, so besteht das Risiko, dass der Kunde im Anschluss den gesamten Vertrag nach Art. 240 § 1 Abs. 3 Satz 3 EGBGB (fristlos) kündigt. Da der Kunde in der Regel die Wirksamkeit der Unzumutbarkeitseinwendung nicht prüfen kann, wird es wohl nur auf dessen formelle Erklärung ankommen. Eine Kündigung geht allerdings im Falle einer Strom- oder Gasgrundversorgung ins Leere, da bei weiterer Stromentnahme ein neues Grundversorgungsverhältnis entsteht.

Dauerschuldverhältnisse mit Kleinstunternehmern

Ähnlich ist das Leistungsverweigerungsrecht für Kleinstunternehmer im Sinne der Empfehlung der Kommission 2003/361/EG nach Art. 240 § 1 Abs. 2 EGBGB ausgestaltet. Kleinstunternehmen sind danach Unternehmen mit weniger als 10 Mitarbeitern und weniger als 2 Mio. EUR Jahresumsatz.  Anders als bei Verbrauchern ist hier zu prüfen, ob der Kleinstunternehmer infolge von Umständen, die auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen sind, die Leistung nicht erbringen kann oder sie nicht ohne Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen seines Erwerbsbetriebs möglich  wäre. Erfasst sind hier wiederum nur „wesentliche“ Dauerschuldverhältnisse, die zur Eindeckung mit Leistungen zur angemessen Fortsetzung des Erwerbsbetriebs des Kleinstunternehmers erforderlich sind. Dies dürfte auf die oben genannten Energieversorgungsverträge auch für den gewerblichen Bereich allerdings in der Regel zutreffen.

Die betroffenen Energieversorger stehen nun vor der Herausforderung, nach Verabschiedung des Entwurfs die erhobenen Leistungsverweigerungen operativ abzubilden und die wirksame Ausübung mit einem im Verhältnis zu dem Nutzen stehenden Aufwand zu prüfen. Trotz der fehlenden Beweislastumkehr hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen dem Zahlungsausfall und der COVID-19-Pandemie werden Energieversorger die Vorteile der Zurückweisung einer Leistungsverweigerung mit dem Durchsetzungsaufwand abwägen müssen, sodass auf Kundenseite mit erheblichen Mitnahmeeffekten zu rechnen ist.

Insolvenzrecht

Der Gesetzesentwurf enthält darüber hinaus temporäre Sonderregelungen zum Insolvenzrecht, die dem Ziel dienen, die Fortführung von Unternehmen zu ermöglichen und zu erleichtern, die infolge der COVID-19-Pandemie in wirtschaftliche Schwierigkeiten oder gar die Insolvenz geraten. Die Sonderregelungen betreffen die Regelungen zur Insolvenzantragsstellung, den bei Insolvenzreife bestehenden Zahlungsverboten sowie der Insolvenzanfechtung.

Insolvenzantragsrecht

Bis zum 30. September 2020 wird demnach die straf- und bußgeldbewährte Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführung des Insolvenzschuldners (§ 15a InsO und § 42 Abs. 2 BGB) ausgesetzt, es sei denn, die Insolvenz beruht nicht auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie oder es besteht keine Aussicht auf die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit. Es gilt die Vermutung, dass die wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens Folge der COVID-19-Pandemie ist, wenn der Insolvenzschuldner am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig war. Die Vermutung ist zwar widerleglich. An eine Widerlegung sollen nach der Entwurfsbegründung aber höchste Anforderungen gestellt werden. Sie kommt nur in solchen Fällen in Betracht, bei denen kein Zweifel daran bestehen kann, dass die COVID-19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und dass die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenzreife nicht gelingen konnte.

Auch die Regelungen zum Insolvenzantrag durch einen Gläubiger werden angepasst: Wird der Insolvenzantrag durch einen Gläubiger nach Inkrafttreten des Gesetzes gestellt, setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, dass der Eröffnungsgrund bereits am 1. März 2020 – und damit faktisch vor Eintreten der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie in Deutschland – vorgelegen hat.

Das Bundesjustizministerium kann die Sonderregelungen zum Insolvenzantragsrecht bis zum 31. März 2021 verlängern, wenn dies geboten erscheint.

Zahlungsverbote bei Insolvenzreife

Die Ausnahmeregelungen zur Insolvenzantragspflicht werden flankiert durch die Aussetzung der bei Insolvenzreife bestehenden Zahlungsverbote des Insolvenzschuldners (§ 64 S. 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 S. 2 AktG, § 130a Abs. 1 S. 2 HGB (auch iVm. § 177a S. 1 HGB) und § 99 S. 2 GenG) bis zum 30. September 2020. Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen und insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen, gelten stets als zulässig.

Regelungen zur Insolvenzanfechtung

Schließlich werden Kredite, die dem Insolvenzschuldner im Zeitraum bis zum 30. September 2020 gewährt werden, haftungs- und insolvenzanfechtungsrechtlich privilegiert, um einen Anreiz für die Gewährung solcher Kredite zu setzen. Vertragsparteien, die bereits in einer Geschäftsbeziehung zu dem betroffenen Unternehmen stehen, werden ebenfalls durch eine Einschränkung der Anfechtbarkeit von Vorgängen im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung motiviert, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen.

Unter der Voraussetzung, dass die Insolvenz auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht oder Aussicht auf die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit besteht, gilt die Rückgewähr eines im Aussetzungszeitraum gewährten neuen Kredits sowie die Bestellung von Sicherheiten zur Absicherung solcher Kredite als nicht gläubigerbenachteiligend und nicht als strafbewehrter Beitrag zur Insolvenzverschleppung. Dies gilt auch für die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und Zahlungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht aber deren Besicherung.

Darüber hinaus können Zahlungen des Insolvenzschuldners an einen Geschäftspartner im Aussetzungszeitraum insolvenzrechtlich nicht angefochten werden. Voraussetzung ist nur, dass die Leistung auf eine bestehende Schuld erfolgt (kongruente Deckung) und dem Leistungsempfänger nicht nachgewiesen wird, dass er positiv Kenntnis davon hatte, dass die Sanierungsbemühungen des Schuldners nicht auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit abzielten oder ungeeignet waren. Gleiches gilt für die Gewährung von Sicherheiten durch den Insolvenzschuldner, Leistungen an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber, Forderungsabtretungen und Zahlungen durch Dritte auf Anweisung des Schuldners. Durch die Ausnahmeregelung soll verhindert werden, dass Geschäftspartner auf Grund des Risikos der Insolvenzanfechtung die Vertragsbeziehung zum Krisenunternehmen schnellstmöglich beenden und so dessen Sanierungsbemühungen im Keim erstickt werden. Als Bespiel führt die Entwurfsbegründung zwar insbesondere Vertragsverhältnisse mit wiederkehrenden Leistungen an (Miete, Leasing, Lieferantenbeziehung). Die Regelung ist aber nicht auf Dauerschuldverhältnisse beschränkt, sondern erfasst auch sonstige Leistungsbeziehungen.

Diese Regelung betrifft insbesondere auch Energieversorger: Zahlungen von Energiekunden für die Lieferung von Strom und Gas sind bis zum 30. September 2020 weitestgehend „insolvenzanfechtungssicher“. Dies minimiert das Risiko des Energieversorgers in Regress genommen zu werden, wenn Energiekunden auf Grund der Folgen der COVID-19-Pandemie letztlich in die Insolvenz geraten. Eine „vorsorgliche“ Beendigung von Lieferbeziehungen ist nicht notwendig. Handlungsbedarf besteht erst, wenn tatsächlich Zahlungen ausbleiben.

Gesellschaftsrecht

Die COVID-19-Pandemie hat zu allgemeinen Bewegungsbeschränkungen geführt, die die Unternehmen auch hinsichtlich ihrer inneren Organisation und der gewohnten Entscheidungsverfahren ihrer Organe vor besondere Herausforderungen stellen. Um zu gewährleisten, dass die Unternehmen auch weiterhin die erforderlichen Beschlüsse fassen können und damit handlungsfähig bleiben, sieht der Entwurf für das Jahr 2020 gleich in mehreren Bereichen substantielle Verfahrenserleichterungen für die Gesellschaftsorgane vor. Er differenziert dabei nach den unterschiedlichen Rechtsformen der Unternehmen. Die wichtigsten Erleichterungen für Energieunternehmen sind:

Für Energieunternehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (AG), Europäischen Gesellschaft (SE) und Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

Erleichterungen bei Beschlussfassungen der Hauptversammlung

Der Entwurf sieht Regelungen vor, die Beschlüsse der Hauptversammlung unter Einsatz moderner Medien ermöglichen und gesetzliche Fristen verlängern sollen. So kann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats für das Jahr 2020 auch ohne entsprechende Ermächtigung in der Satzung entscheiden, dass:

  • Aktionäre online an der Hauptversammlung teilnehmen und ihre Stimme abgeben können;
  • Aufsichtsratsmitglieder in Bild- und Tonübertragung an der Hauptversammlung teilnehmen können;
  • die Hauptversammlung ganz „virtuell“, d.h. ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten durchgeführt wird;
  • die Einberufungsfrist für die Hauptversammlung von den gesetzlich vorgesehenen 30 Tagen auf bis zu 21 Tage verkürzt wird; und
  • die Hauptversammlung nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen 8 Monate des Geschäftsjahrs sondern innerhalb des gesamten Geschäftsjahrs, also innerhalb von 12 Monaten, abgehalten wird.

Erleichterungen für Gewinnausschüttungen

Der Entwurf sieht außerdem vor, dass der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats auch ohne entsprechende Ermächtigung in der Satzung einen Abschlag auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn an die Aktionäre zahlen kann.

Für Energieunternehmen in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Erleichterungen bei Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung

Auch für GmbHs sieht der Entwurf eine entscheidende Erleichterung vor. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung ohne Abhaltung einer Versammlung, also in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe, setzten bisher das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter voraus. Diese Voraussetzung soll nun für das Jahr 2020 entfallen. Beschlüsse sind dann in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe auch möglich, wenn einzelne Gesellschafter dem nicht zustimmen oder sogar widersprechen.

Für Energieunternehmen in der Rechtsform der Genossenschaft (Gen.)

Erleichterungen bei Beschlussfassungen der Generalversammlung

Der Entwurf sieht vor, dass die Einberufung der Generalversammlung im Jahr 2020 auch im Internet auf der Internetseite der Genossenschaft oder durch unmittelbare Benachrichtigung der Mitglieder in Textform erfolgen kann. Beschlüsse der Generalversammlung sollen dann auch schriftlich oder elektronisch gefasst werden können, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist.

Erleichterungen für Jahresabschluss und Zahlungen an Mitglieder

In 2020 soll die Feststellung des Jahresabschlusses statt durch die Generalversammlung wahlweise auch durch den Aufsichtsrat erfolgen können. Außerdem soll der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats Abschlagszahlungen auf zu erwartende Zahlungen an Mitglieder (Dividenden oder Auseinandersetzungsguthaben) leisten können.

Erleichterungen für Vorstand und Aufsichtsrat

Die Beschlussfähigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat sollen gewährleistet werden, indem Mitglieder auch nach Ablauf ihrer Amtszeit bis zur Bestellung ihres Nachfolgers im Amt bleiben. Die gesetzliche und satzungsmäßige Mindestanzahl der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats soll unterschritten werden dürfen. Sitzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie gemeinsame Sitzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen auch ohne Grundlage in der Satzung oder in der Geschäftsordnung im Umlaufverfahren in Textform oder als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden können.

Für alle Energieunternehmen

Erleichterungen bei Umwandlungsmaßnahmen

Der Entwurf sieht schließlich eine auf den ersten Blick unscheinbar wirkende Fristverlängerung vor, die aber für Energieunternehmen, die für das Jahr 2020 Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG), z.B. Verschmelzungen, Spaltungen oder Formwechsel, planen, ganz erhebliche praktische Relevanz haben kann. Danach soll die gesetzliche 8-Monatsfrist gemäß § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG auf 12 Monate verlängert werden. Praktisch bedeutet das: Umwandlungsmaßnahmen, die auf der Grundlage des regulären Jahresabschlusses des Unternehmens zum 31.12.2019 erfolgen sollen, müssen nicht wie bisher bis spätestens zum 31.08.2020 sondern nur bis spätestens zum 31.12.2020 beim Handelsregister angemeldet werden. Die Zeit für die Vorbereitung solcher Maßnahmen verlängert sich damit effektiv um 4 Monate.

Die beschriebenen gesellschaftsrechtlichen Erleichterungen stehen zum Teil unter Voraussetzungen, die im Gesetz näher definiert sein werden. Es empfiehlt sich daher, alle Maßnahmen im Einzelfall vorabzustimmen.

Vergaberecht

Das BMWi hat mit einem Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus relevante Auslegungshilfen für aktuelle Ausschreibungen zur Verfügung gestellt.

Oberhalb der EU-Schwellenwerte (aktuell für klassische Liefer- und Dienstleistungen 214.000 EUR, bei obersten Bundesbehörden 139.000 EUR) sollen danach Beschaffungen sehr schnell und verfahrenseffizient auf der Grundlage von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb möglich sein (§ 119 Abs. 5 GWB i.V.m. §§ 14 Abs. 4, 17 VgV). Die gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift sind angesichts der COVID-19-Pandemie gegeben für Beschaffungen (Einkauf) von Leistungen, die der Eindämmung und/oder der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs der öffentlichen Verwaltung dienen. Als Beispiele (ausdrücklich wird diese Aufzählung als nicht abschließend bezeichnet) werden auf die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln und notwendige Leistungen wie etwas mobiles IT-Gerät, Videokonferenztechnik und IT-Leitungskapazitäten verwiesen.

Angebote können dabei formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristvorgaben eingeholt werden. Aufgrund des besonderen Ausnahmecharakters sollen auch Angebotsfristen von weniger als einem Tag zulässig sein; die Regelung des § 17 Abs. 8 VgV ist nicht anwendbar. Im Sinne einer effizienten Verwendung von Haushaltsmitteln sollten zwar nach Möglichkeit mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Je nach den konkreten Umständen sei aber auch ausreichend, wenn nur ein Unternehmen angesprochen wird.

Für Sektorenauftraggeber gelten diese Auslegungsregeln gleichermaßen (Grundlage: § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO).

Unterhalb der EU-Schwellenwerte könnten in der aktuellen Situation schnelle und effiziente Beschaffungen auf der Grundlage einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 9 der Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO) erfolgen. Auch hier können sehr kurze Angebotsfristen vorgesehen werden; ggf. genüge es auch hier, wenn nur ein Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Schließlich weist das BMWi darauf hin, dass die Bundes- oder Landesministerien durch Ausführungsbestimmungen bestimmte Höchstwerte (Wertgrenzen) vorsehen können, unterhalb derer stets eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb möglich wäre. Den Ländern stehe es zudem als ultima ratio frei, die Anwendung bestimmter Regelungen der UvGO in bestimmten Bereichen ganz auszusetzen.

(24. März 2020)