Der Bundesgerichtshof („BGH“) hat am 26. Januar 2021 den von der Bundesnetzagentur („BNetzA“) festgelegten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Gasversorgungsnetzbetreiber (Xgen Gas) bestätigt. Das OLG Düsseldorf hatte zuvor den Beschwerden der Netzbetreiber stattgegeben und umfassende Kritik am Vorgehen der Bundesnetzagentur geäußert.
Die Bundesnetzagentur hat am 21. Februar 2018 den Xgen Gas für die 3. Regulierungsperiode (2018 – 2022) in der Anreizregulierung auf 0,49 % festgelegt. Der Xgen dient im Rahmen der Anreizregulierung der normativen Simulation von Wettbewerbsbedingungen in den Energienetzen. Mittels des Xgen soll bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht nur die durch individuelle Vorgaben geforderte Verbesserung der Effizienz des einzelnen Netzbetreibers gegenüber anderen Netzbetreibern berücksichtigt werden. Vielmehr soll sich in der jeweiligen Erlösobergrenze auch die Entwicklung der Produktivität des Netzsektors insgesamt niederschlagen. Der Xgen enthält mithin vereinfacht gesagt eine allgemeine Kostensenkungsvorgabe, die unabhängig von der individuellen Effizienz eines Netzbetreibers erbracht werden muss. Er wird aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt (vgl. § 9 Abs. 1 Anreizregulierungsverordnung – „ARegV“)
Während der ersten beiden Regulierungsperioden war der Faktor noch durch die ARegV mit 1,25 % und 1,5 % festgeschrieben. Für die 3. Regulierungsperiode wurde der Wert erstmals durch die Bundesnetzagentur ermittelt. Den Netzbetreibern werden durch den von der Bundesnetzagentur angewendeten Xgen von 0,49 % weitgehende Produktivitätssteigerungen abverlangt.
Nach Auffassung der Netzbetreiber habe die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile des Xgen die konkrete Methodenvorgabe in § 9 Abs. 1, Abs. 3 ARegV missachtet, indem sie zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile des Xgen die Residualmethode angewendet hat. Eine Zusammenfassung unterschiedlicher Bestandteile sei nicht zulässig. Vielmehr verlange § 9 Abs. 1 ARegV ein getrenntes Ermitteln der einzelnen Werte und normiere somit in methodischer Hinsicht einen sogenannten Differenzansatz. Der Bundesgerichtshof tritt dem nunmehr entgehen. Der Bundesnetzagentur stehe bei der Ermittlung des Xgen ein Ermessensspielraum zu, innerhalb dessen sie geblieben sei. Die weitergehende Begründung des Bundesgerichtshof ist bis dato noch nicht bekannt, da die Entscheidungsbegründung noch nicht veröffentlicht wurde.
Fest steht aber schon jetzt, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur, insbesondere mit Blick auf ökonomische Prognosen und Entscheidungen, weiter stärkt. Der Bundesgerichtshof führt damit seine Rechtsprechung fort, die sich zuletzt auch in seinen Entscheidungen zur Festlegung der Eigenkapitalrenditen gezeigt hat. Die Netzbetreiber müssen nunmehr ihre internen Kosten- und Kapitalstrukturen überprüfen und gegebenenfalls regulierungskonform anpassen.
(3. Februar 2021)